Court ruling № 28654082, 17.01.2013, Kharkiv Regional Court of Appeal

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

________ ________________

Дело № 1/2005/64/12 Председательствующий 1-й инстанции:

Производство № 11/2090/1853/2012 Зеленькова Н.Г.

Докладчик: Зубков Л.Я.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

25 декабря 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - Зубкова Л.Я.,

судей - Каплиенко И.И., Люшни А.И.,

с участием прокурора - Криворучко И.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовного дела по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, на приговор Боровского районного суда Харьковской области от 15 июня 2012 года.

Этим приговором

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, со средним образованием, на момент осуждения по данному делу проживавший без регистрации в г. Харькове, ранее судимый: 19 апреля 1985 года по ст.ст. 206 ч.3, 222 ч.3 УК Украины (1960г.) к 5 годам лишения свободы; 11 сентября 1991 года по ст.ст. 206 ч.3, 149 ч.2 УК Молдовы и ст.ст. 101 ч.3, 140 ч.4 УК Украины к 7 годам лишения свободы; 16 ноября 2011 года по ст. 263 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы, но на основании ст. 75 УК Украины освобожденный от отбывания наказания с испытательным сроком 1 год, -

- осужден по ч.1 ст. 359 УК Украины к штрафу в размере 3400 грн.

ОСОБА_2 признан виновным в незаконном приобретении и сбыте специального технического средства негласного получения информации.

Согласно приговору, 25 января 2012 года ОСОБА_2 на рынке «Барабашово»в г. Харькове, приобрел у неустановленного следствием лица за 200 грн., с целью последующего незаконного сбыта специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, которое переместил к себе домой -в квартиру АДРЕСА_1, а 5 марта 2012 года в ходе оперативной закупки продал его за 350 грн. ОСОБА_3 по просьбе последнего.

Прокурор в апелляции просит апелляционную инстанцию приговор отменить за мягкостью наказания и в связи с нарушением судом первой инстанции требований ст. 71 УК Украины и постановить свой приговор, которым назначить ОСОБА_2 по ч.1 ст. 359 УК Украины 2 года лишения свободы с частичным присоединением на основании ст. 71 УК Украины не отбытого наказания по предыдущему приговору, а всего определить ему 2 года 6 месяцев лишения свободы, ссылаясь на то, что ОСОБА_2 будучи неоднократно судимым вновь совершил умышленное преступление в течение испытательного срока по предыдущему приговору, что, как указано в апелляции, не было учтено судом при разрешении вопроса о степени его ответственности за содеянное.

Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию, проверив материалы дела, коллегия судей находит апелляцию подлежащей частичному удовлетворению.

Поскольку фактические обстоятельства дела в апелляции не оспариваются, то в соответствии с положениями ч.1 ст. 365 УК Украины выводы суда первой инстанции относительно этих обстоятельств апелляционным судом не проверялись.

В соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины суд назначает наказание в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части Уголовного кодекса Украины, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, учитывая его степень тяжести, личность виновного и обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание. При этом лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Судя по содержанию приговора, вопрос о необходимости и достаточности наказания в обеспечение указанной выше цели, предусмотренной частью второй статьи 50 УК Украины, судом не исследовался.

Суд при назначении наказания ОСОБА_2, исходил из того, что он хотя и судим ранее, однако по месту жительства характеризуется положительно, явился в следственные органы с повинной, вину в преступлении признал, в содеянном раскаялся.

Однако приобщенная к делу характеристика на ОСОБА_2 была предоставлена следствию с предыдущего места проживания подсудимого, без обозначения периода за который была дана и конкретизации формального в ней указания о том, что он, проживая в г. Изюме Харьковской области зарекомендовал себя с положительной стороны.

Не может быть признан убедительным и вывод суда о явке ОСОБА_2 с повинной при наличии в деле доказательств тому, что он был изобличен в совершении преступления посредством проведения оперативной закупки.

ОСОБА_2 ранее осуждался за умышленные преступления и вновь совершенное им преступление является умышленным, на момент совершения которого судимости за ранее совершенные преступления не были погашены либо сняты.

При этом вопрос о рецидиве преступлений, предусмотренном пунктом первым части первой статьи 67 УК Украины в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом не исследовался, в связи с чем его вывод об отсутствии по делу обстоятельств, отягчающих наказание является преждевременным.

Наряду с этим, преступление, за которое ОСОБА_2 осуждается по данному делу он совершил в период испытательного срока по предыдущему приговору, нарушив условия применения к нему положений ст. 75 УК Украины об освобождении от отбывания наказания с испытанием.

При таких данных в их совокупности назначенное ОСОБА_2 наказание в виде штрафа коллегия судей признает явно несправедливым в следствие его мягкости.

Устранить, однако, приведенную ошибку суда посредством постановления собственного приговора, о чем просит прокурор, коллегия судей не может, поскольку постановление такого решения в отсутствие подсудимого исключается, но он в судебное заседание апелляционной инстанции не является, а предусмотренный статьей 360 УПК Украины (1960г.) месячный срок, в течение которого рассмотрение дела судом апелляционной инстанции должно быть окончено, истекает.

Поэтому приговор в отношении ОСОБА_2 подлежит отмене с направлением дела в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение, в процессе которого следует учесть изложенное и приняв меры к устранению отмеченных недостатков постановить по делу судебное решение, отвечающее требованиям закона.

В связи с невозможностью устранения неправильности приговора в порядке, предусмотренном ст. 378 УПК Украины (1960г.), коллегия судей, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 УПК Украины (1960г.), -

определила:

Апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение удовлетворить частично.

Приговор Боровского районного суда Харьковской области от 15 июня 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в другом составе суда.

Председательствующий

Судьи