Sentence № 10695504, 11.03.2010, Kyiv City Court of Appeal

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

Справа № 11-а 105/10 Головуючий у 1 інстанції Беспалов О.О.

Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач - Кепкал Л.І.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого-судді - Кепкал Л.І.

суддів - Британчука В.В., Наставного В.В.

за участю прокурора - Пламадяли І.П.

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційним поданням прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2009 року, згідно з яким,-

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Києва, гр-н України, освіта середня, не одружений, не працюючий, проживаючий в АДРЕСА_1, зареєстрований: АДРЕСА_2, раніше судимий:

- 01.04.1997р. Харківським районним судом м.Києва за ст.145 ч.1 КК України на 6 місяців позбавлення волі;

- 09.02.1998р. Харківським районним судом м.Києва за ст.145 ч.1 КК України на 6 місяців позбавлення волі;

- 02.08.2001р. Харківським районним судом м.Києва за ст.141 ч.3 КК України на 7 років позбавлення волі,

- засуджений за ст.309 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України, а саме: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, періодично з»являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ з обслуговування ЛУ на ППЗ при УМВСЗТ України на залізничному транспорті (р/р 35227002000476 в ГУ ДКУ у Київській області, МФО 821018, код 25576445, призначення платежу за експертні роботи) витрати на проведення експертизи у сумі 963 грн. 28 коп.

Згідно із вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, 06.03.2009р. приблизно о 22:50 год., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, знаходячись по вул.Ентузіастів в м.Києві у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно за 50 грн. придбав медичний шприц разового використання об»ємом 5,0 мл, який був заповнений психотропною речовиною фенілпропаноламіном, який містить амфетамін вагою 0,31 г і став незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

Того ж дня, 06.03.09р. приблизно о 23:00 год. ОСОБА_2, знаходячись на шостому поверсі будинку АДРЕСА_3, був затриманий працівниками міліції та доставлений до приміщення ТВМ-3 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м.Києві, яке знаходиться по АДРЕСА_4, де в присутності понятих при поверховому огляді у ОСОБА_2 з лівої кишені штанів вилучено медичний шприц разового використання обємом 5,0 мл, заповнений психотропною речовиною фенілпропаноламіном, яку він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновку експерта №236 від 27.03.09р. надана на дослідження рідина світло-жовтого кольору містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено кустарно виготовлений препарат з фенілпропаноламіну, який містить амфетамін ( у перерахунку у суху речовину) становить 0,18 г. При попередньому дослідженні (висновок спеціаліста) №0382 від 11.03.09р. маса кустарно виготовленого препарату з фенілпропаноламіну, який містить амфетамін ( у перерахунку на суху речовину) становила 0,31 г.

Кустарно виготовлений препарат з фенілпропаноламіну, який містить амфетамін, згідно затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р. «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (таблиця 1, список №2), віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Справа судом розглянута в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій засудженого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого в наслідок мякості, та просить вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 30.09.09 р. відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.309 КК України скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

При цьому прокурор посилається на те, що судом 1-ї інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 не повною мірою враховано дані про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_2 пільг, інвалідності, нагород, які б перешкоджали відбуттю покарання не має, неодноразово судимий, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, не працюючий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 1985р. у звязку із розладом психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, та вчинив злочин у стані алкогольного спяніння.

На подання прокурора засуджений ОСОБА_2 подав заперечення, в яких посилається на правильність та законність вироку суду першої інстанції, просить його залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, таким чином надавши йому останній шанс виправитися без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_2, який заперечував проти апеляції прокурора, провівши судові дебати і надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за обставин викладених у вироку, відповідно ч.1 ст. 365 КПК України судовою колегією не перевіряються, оскільки згідно протоколу судового засідання, фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу, у тому числі і самим засудженим, не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ст. 299 і ст. 301-1 КПК України докази не досліджувалися.

Дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України судом кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів подання прокурора щодо мякості призначеного засудженому ОСОБА_2 покарання, то вони є обґрунтованими, в звязку з чим апеляція підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання.

Проте, призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції відступив від вимог ст. 65 КК України.

Мотивуючи у вироку призначення засудженому ОСОБА_2 такого покарання, суд послався на те, що він врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу підсудного, який не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у психіатра не перебуває, у нарколога перебуває з 1985 року у звязку з розладом психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, має не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, обставину, що помякшує покарання - щире каяття та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

З огляду на ці дані суд дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Однак, такі мотиви прийнятого рішення щодо призначення покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України не можна визнати достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки дані про особу засудженого, який вчинив діяння, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, не дають підстави вважати, що ОСОБА_2 може виправитися без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 раніше неодноразово був засуджений до позбавлення волі і відбував покарання реально. Після звільнення в 2008 році ніде не працював, і через короткий період часу вчинив новий злочин. Це свідчить про те, що ОСОБА_2 не робить для себе певних висновків, продовжує порушувати закон, що вказує на його антисоціальну спрямованість та підвищену суспільну небезпечність.

Також, ОСОБА_2 перебуває на обліку у нарколога з 1985 року у звязку з розладом психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, неодноразово йому призначалось лікування від алкоголю, проте це результатів не дало, і даний злочин ОСОБА_2 вчинив в стані алкогольного спяніння.

При таких обставинах, призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України не можна визнати таким, що відповідає основним засадам призначення покарання, передбачених ст. 50 КК України, які полягають не лише в досягнення мети виправлення та перевиховання винного, але і в карі за вчинене та в упередженні вчинення нових злочинів. Тобто, призначене ОСОБА_2 покарання є мяким.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України, однією з підстав для скасування вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, яким , відповідно до ст. 372 КПК України, визнається покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок мякості.

На підставі наведеного, апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині призначеного покарання - скасуванню з постановленням нового вироку в цій частині.

При призначенні ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_2, який раніше неодноразово судимий, не працює, перебуває на обліку у нарколога з 1985 року у звязку з розладом психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, за місцем проживання характеризується позитивно. Крім того, колегія суддів враховує обставину, що помякшує покарання ОСОБА_2 - його щире каяття, а також враховує обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, і вважає необхідним призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України без застосування ст.75 КК України, оскільки саме таке покарання на думку колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення нових злочинів.

Запобіжний захід ОСОБА_2, обраний ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 січня 2010 року у виді тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі ДДУ з питань виконання покарань залишити без зміни.

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст. 365, 366, 372, 378 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва

З а с у д и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2009 року відносно ОСОБА_2 в частині призначення йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати.

ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_2 - тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі Державного департаменту України з питань виконання покарань залишити без зміни.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту затримання - 21 січня 2010 р. В строк відбуття покарання зарахувати тримання під вартою ОСОБА_2 з 11.03.2009 р. по 13.03.2009 р.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду України через Апеляційний суд міста Києва на протязі одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

_____ _____ ____

Британчук В.В. Кепкал Л.І. Наставний В.В.