Decision № 105021165, 29.06.2022, Kirovohrad District Administrative Court

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року м. Кропивницький Справа № 340/1856/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянув у порядку спрощеного провадження (письмового провадження) адміністративну справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до відповідача: Управління Держпраці у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Дворцова, 24, ЄДРПОУ 39808965)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління ДПС у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, ЄДРПОУ 43142606)

про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправними та скасувати постанови від 15.11.2021 року:

- №3492/11/11/РРО/2577112017/ІП-ФС про накладення штрафу 6000,00 грн. за порушення вимог, передбачених Постановою КМУ №413 від 17.06.2015, ст.53 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, Порядком накладання штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, згідно Постанови КМУ №509 від 17.07.2013 та на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України;

- №3492/11/11/РРО/2577112017/ТД-ФС про накладення штрафу 60000,00 грн. за порушення вимог ст.ст.21, 24 КЗпП України щодо працівника ОСОБА_2 .

Позивач не погоджується із застосуванням до нього штрафних санкцій та вказує що, контролюючий орган порушив процедуру прийняття оскаржуваних рішень, оскільки відповідач виніс постанови без проведення заходу державного нагляду, що є обов`язковим в силу приписів статті 265 КЗпП України. Позивач стверджує, що спірні постанови винесені на підставі акту фактичної перевірки від 23.09.2021 р. складеного ГУ ДПС у Кіровоградській області безпідставно.

Позивач зазначив, що на адвокатський запит №05/22 від 03.02.2022 р. направлений на адресу відповідача, його представником отримано відповідь від 09.02.2022 р. та акт фактичної перевірки від 08.10.2021 р. Позивач вказує, що 06.10.2022 р. на підставі наказу №1172-п від 06.10.2021 р. у орендованому ним приміщенні проведено фактичну перевірку з метою здійснення контролю за дотриманням законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових, ведення касових операцій, обігу підакцизних товарів та наявності ліцензій, патентів свідоцтв, за результатами якого складено акт від 08.10.2021 р., яким виявлено певні порушення, накладено і оплачено адміністративні штрафи, які ним не оскаржувались. Позивач стверджує, що жодних перевірок, актів чи направлень виданих відповідачем чи ГУ ДПС у Кіровоградській області від 23.09.2021 р. не існує. Окрім того, акт від 08.10.2021 р. складено щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових, ведення касових операцій, обігу підакцизних товарів та наявності ліцензій, патентів свідоцтв, отже відношення до факту перевірки трудових відносин не має, крім зазначення, що розрахунки провів ОСОБА_2 , який є працівником ФОП ОСОБА_3 , а не працівником ФОП ОСОБА_1 , тобто працевлаштування цієї особи 23.09.2021 р. без укладення трудового договору взагалі не підтверджено жодним документом.

Вказані обставини, на переконання позивача, свідчать про протиправність прийнятих постанов, а тому останні підлягають скасуванню.

Ухвалою суду від 04.04.2022 р. відкрито спрощене позовне провадження у справі, без виклику сторін (а.с.32-33). Даною ухвалою залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління ДПС у Кіровоградській області.

Не погоджуючись із позовними вимогами, відповідач 19.04.2022 р. надав відзив на позов та зазначив про його безпідставність і необґрунтованість з огляду на наступні обставини.

Так, 01.11.2021 на адресу відповідача надійшов акт ГУ ДПС у Кіровоградській області про результати фактичної перевірки №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 від 08.10.2021 р. Із змісту акту перевірки встановлено, що посадовими особами податкового органу при проведенні перевірки бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , виявлено порушення законодавства про працю, а саме - статей 21-24 КЗпП України. Так, в ході проведення перевірки встановлено, що продаж товару здійснювався працівником ОСОБА_2 . Разом з тим, на момент проведення перевірки не надано документів, що свідчили б про працевлаштування працівника у ФОП ОСОБА_1 . Згідно даних інформаційних систем ГУ ДПС у Кіровоградській області повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_2 не подавалось. Отже в ході перевірки встановлено, що ОСОБА_4 допущений до роботи без укладання трудового договору. Відповідач вказує, що норма щодо повідомлення суб`єкта господарювання про розгляд справи чинним Порядком №509 не передбачена. При цьому, листом №15-20-02/6369-21 від 02.11.2021 р. Управління повідомило ФОП ОСОБА_1 про отримання акту перевірки №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 від 08.10.2021 р.

За результатами розгляду справи про накладення штрафу, відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 за №509, на підставі акту фактичної перевірки від 08.10.2021, уповноваженою особою відповідача 15.11.2021 винесено постанови про накладення штрафу.

Відповідач стверджує, що акт перевірки територіального органу ДПС, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю, є самостійною підставою для накладення штрафу відповідно до статті 265 КЗпП України. Просив відмовити в задоволенні позовних вимог (а.с.39-43).

Головне управління Державної податкової служби в Кіровоградській області, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, скористалося правом на подання пояснень (а.с.61-62).

За повідомленням третьої особи посадовими особами Головного управління ДПС в області проведено фактичну перевірку бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 . При проведенні перевірки встановлено ряд порушень, серед яких, зокрема, використання праці найманих працівників без укладання трудового договору, а саме - не укладення такого договору між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

Згідно пояснень третьої особи, за результатами проведеної контрольної розрахункової операції за місцем реалізації товарів, перевіряючими складено відповідний акт із зазначенням в ньому особи, яка здійснює розрахункові операції офіціанта ОСОБА_2 . Окрім того, ОСОБА_2 , як матеріально-відповідальною особою на господарському об`єкті барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », 06.10.2021 р. складено і надано до перевірки опис готівкових коштів, що знаходяться на місці проведення розрахунків ФОП ОСОБА_1 , разом з перевіряючими знято фактичні залишки ТМЦ (алкогольні напої) на господарській одиниці, яка належить ФОП ОСОБА_1 , та надано пояснення що він, згідно договору цивільно-правового характеру в барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стажується у ФОП ОСОБА_5 на посаду офіціанта.

В подальшому в ході перевірки, перевіряючими від 06.10.2021 р. надано запит про зняття залишків ТМЦ та надання документів ФОП ОСОБА_1 , зокрема стосовно надання документів щодо трудових відносин з найманим працівником.

Враховуючи те, що на кінець перевірки не було надано відповідного документу про трудові відносини з ОСОБА_2 , а інформація про найманого працівника в базах даних податкової звітності, а саме Додатку 1 «Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам» за ІІІ квартал 2021 року, відсутня, враховуючи відсутність у контролюючому органі Повідомлень про прийняття на роботу працівників у жовтні 2021 р. ФОП ОСОБА_1 , перевіряючими встановлено порушення вимог Постанови КМУ від 17.06.2015 р. №413 в частині неподання до органів ДПС Повідомлення про прийняття працівника на роботу та ст.ст.21, 24 КЗпП України в частині оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

В подальшому, ГУ ДПС у Кіровоградській області листом від 29.10.2021 р. з наданням матеріалів фактичної перевірки від 08.10.2021 р. повідомило Головне управління Держпраці у Кіровоградській області про факт допущення до роботи ФОП ОСОБА_1 неоформленого належним чином найманого працівника для вжиття відповідних заходів фінансового (адміністративного) впливу.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, відзив на позовну заяву та письмові пояснення, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд встановив наступні обставини.

Посадовими особами Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області 08.10.2021 р., на підставі наказу від 06.10.2021 р. №1172-п та направлень на перевірку №№1810, 1811, 1812 від 06.10.2021 р. проведено фактичну перевірку господарської одиниці бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 (а.с.63-66).

Позивач отримав копію наказу на проведення такої перевірки та направлення на перевірку №№1810, 1811, 1812 від 06.10.2021 р., свідченням чого є його особистий підпис (а.с.64-66).

За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, обігу підакцизних товарів, та наявності ліцензій, патентів, свідоцтв №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 від 08.10.2021 року.

При здійсненні перевірки посадовими особами Головного управління ДПС у Кіровоградській області встановлено ряд порушень, серед яких, порушення п.1, 2, 11, 12 ст.3 Закону України від 06.07.1995 р. №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», вимог Постанови КМУ від 17.06.2015 р. №413 в частині неподання до органів ДПС «Повідомлення про прийняття працівника на роботу», а також статей 21, 24 Кодексу законів про працю України в частині оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Так, в ході перевірки господарської одиниці бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка проводилась у присутності ОСОБА_2 (офіціант), здійснено контрольну закупку, а саме - коньяку "Закарпатський" - 0,050 г, кави "Американо" - 1 ч., капучіно "По віденськи" - 1 ч. на загальну суму 117,00 грн., про що складено акт. Реалізацію вказаного товару здійснив ОСОБА_4 , який акт проведення контрольної закупки в графі "представник суб`єкта господарювання" підписав без заперечень, вказавши свою посаду - офіціант (а.с.73).

Судом встановлено, що на замовлення перевіряючих ОСОБА_2 на електронному носії сформовано попередній рахунок на коньяк "Закарпатський" - 0,050 г, кави "Американо" - 1 ч., капучіно "По віденськи" - 1 ч. на загальну суму 117,00 грн. Рахунок замовлено на стіл №Б3. В рахунку вказано, що він сформований офіціантом Rustam Nabiev (а.с.90).

Вказану розрахункову операцію через реєстратор розрахункових операцій не проведено (а.с.73).

Згідно пояснення ОСОБА_2 від 06.10.2021 р., долученого до матеріалів перевірки, останній пояснив, що стажується в барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у ФОП ОСОБА_6 згідно цивільно-правового договору з подальшим працевлаштуванням на посаді офіціанта. З моменту підписання договору по сьогоднішній день зарплату не отримує. При оплаті по терміналу помилково провів рахунок на ФОП ОСОБА_6 , хоча в рахунку був коньяк, який треба було провести по рахунку ФОП ОСОБА_1 (а.с.71).

Матеріали справи не містять розрахункових чеків з проведення розрахункової операції з реалізації коньяку "Закарпатський" - 0,050 г, кави "Американо" - 1 ч., капучіно "По віденськи" - 1 ч. на загальну суму 117,00 грн. через реєстратор розрахункових операцій ФОП ОСОБА_6 .

І акт перевірки, і акт проведення контрольної закупки містять вказівку про те, що розрахункова операція через РРО взагалі не проводилась.

Більш того, матеріали справи містять копію протоколу про адміністративне правопорушення від 07.10.2021 року, в якому вказано, що розрахункову операцію, проведену за місцем здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 , ОСОБА_2 через РРО не проведено, розрахункового документу не видано (а.с.20).

В позові ФОП ОСОБА_1 вказав, що штраф з даним протоколом про адміністративне правопорушення сплачено, його застосування не оскаржувалось.

Головне управління Державної податкової служби у Кіровоградській області супровідним листом від 29.10.2021 р. за №7006/5/11-28-07-05-10 скерувало матеріали фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 від 08.10.2021 до Управління Держпраці у Кіровоградській області для вжиття відповідних заходів в межах компетенції (а.с.76).

Такі матеріали надійшли до Управління Держпраці у Кіровоградській області 01.11.2021, згідно відбитку штампу на супровідному листі Головного управління ДПС в області (а.с.44).

Листом від 02.11.2021 р. за №15-20-02/6369-21 відповідачем повідомлено позивача про отримання 01.11.2021 уповноваженою особою Управління Держпраці в області акту про проведення фактичної перевірки, складеного Головним управлінням ДПС у Кіровоградській області №3492/11/11/РРО/2577112017 від 08.10.2021 року, який є підставою для накладення штрафу за порушення законодавства про працю за частиною 2 статті 265 КЗпП України. Конверт повернувся в зв`язку з закінченням терміну зберігання (а.с.47-48).

За наслідками розгляду справи про накладення штрафу, на підставі акта перевірки №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 від 08.10.2021 року, складеного третьою особою, за порушення позивачем законодавства про працю та зайнятість населення, а саме статей 21, 24 КЗпП України, відповідачем 15.11.2021 прийнято оскаржувані постанови про накладення штрафу (а.с.23-24).

Надаючи правову оцінку публічно-правовим відносинам, суд виходить із наступного.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

При вирішенні даної спору суд вважає за необхідне дослідити кожний аргументи позивача окремо у його співвідношенні до змісту заперечення відповідача, з урахуванням пояснень третьої особи, та виходячи із фактичних обставин справи, підтверджених належними доказами.

Повноваження, правові відносини суб`єктів владних повноважень та суб`єктів господарювання у сфері дотримання законодавства про працю, питання нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, відповідальність за порушення законодавства про працю врегульовуються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 за №877-V (надалі по тексту - Закон №877-V), Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 за №823 (надалі по тексту - Порядок №823), Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 за №509 (надалі по тексту - Порядок №509), Податковим кодексом України, а також положеннями статті 265 Кодексу законів про працю України (надалі по тексту - КЗпП України).

Державний нагляд (контроль) в силу вимог статті 1 Закону №877-V - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України (надалі по тексту - ПК України), зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, які справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин (підпункт 62.1.3. пункту 62.1 статті 62 ПК України).

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (пункт 75.1 статті 75 ПК України).

За приписами підпункту 75.1.3. пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

У відповідності до пунктів 80.1, 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з передбачених підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів; у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Пунктом 80.10. статті 80 ПК України визначено, що порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Так, згідно пункту 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Водночас в силу правого визначення пункту 86.5. статті 86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Як свідчать обставини справи, фактична перевірка дотримання суб`єктом господарювання здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, виробництва та обігу підакцизних товарів, у спірних відносинах проводилась на підставі направлень на перевірку від 06.10.2021 за №№1810, 1811, 1812 та наказу від 06.10.2021 за №1172-п, виданих Головним управлінням Державної податкової служби у Кіровоградській області.

Направлення на перевірку містять належні відомості, передбачені Податковим кодексом України, зокрема, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та дані про суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), а також підстави.

У розглядуваному випадку, підставою для застосування до позивача штрафних санкцій згідно постанов про накладення штрафу за порушення законодавства про працю, слугував акт Головного управління ДПС в області від 08.10.2021 за №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 , складений за результатом проведення перевірки бару «Сорренто», право на здійснення діяльності в якому, поряд з ФОП ОСОБА_6 , належить ФОП ОСОБА_1 , де зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, а саме статей 21, 24 КЗпП України.

Стосовно доводів позивача про порушення контролюючим органом порядку прийняття оскаржуваних рішень, оскільки відповідачем не проводилось жодних інспекційних відвідувань відносно ФОП ОСОБА_1 щодо дотримання останньою вимог законодавства про працю, слід відзначити наступне.

Так, в силу положень статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, а органи місцевого самоврядування - на підприємствах, в установах і організаціях, які перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад.

На реалізацію цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 за №823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

Наведене дає підстави суду дійти висновку, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, має право здійснювати центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, а також податкові органи.

За змістом приписів частини 4 статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 за №509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (надалі по тексту також - Порядок №509).

Відповідно до пункту 2 Порядку №509 (у чинній редакції) штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками з підстав, визначених абзацами третім-сьомим цього пункту (надалі по тексту також - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі:

- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;

- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

- акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування;

- акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Таким чином, Порядок №509 передбачає можливість розгляду справи та накладення на суб`єкта господарювання штрафу на підставі акту перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю.

Податковим кодексом України передбачено право контролюючого органу (органів Державної податкової служби) проводити фактичну перевірку дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 28.01.2021 у справі №380/1116/20 та у постанові від 21.04.2021 у справі №260/586/20.

У пункті 80.6 статті 80 ПК України передбачено, що під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з`ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника. Для з`ясування факту належного оформлення трудових відносин з працівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).

До матеріалів справи надано копію договору від 01.10.2021 року, відповідно до змісту якого, ФОП ОСОБА_7 доручила ОСОБА_2 виконати роботи з сервіровки, прибирання та перекриття столів у кількості 500 штук. Місце виконання робіт договором не визначене (а.с.72).

Ухвалою про відкриття провадження у даній справі від 04.04.2022 року суд витребовував у ФОП ОСОБА_1 , зокрема, копію трудового договору, укладеного з ОСОБА_2 ; копію наказу про прийняття на роботу; копію договору оренди приміщення №2 від 01.07(08).2020 року за адресою АДРЕСА_2 , або іншого договору, а також документальні докази в обґрунтування того, що діяльність в приміщенні за адресою АДРЕСА_2 з реалізації напоїв, які продав ОСОБА_4 , здійснює також інший суб`єкт підприємницької діяльності.

Ухвала отримана позивачем 08.04.2022 року, вимог ухвали в цій частині не виконано (а.с.32-33, 37).

Оцінюючи дані обставини, суд звертає увагу на той факт, що зміст договору від 01.10.2021 року, укладеного між ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_2 , не спрямований на настання реальних наслідків оскільки у ньому відсутні істотні умови, щодо яких сторони повинні дійти згоди в ході його підписання.

Так, виконавець, який взяв на себе зобов`язання з сервіровки, прибирання та перекриття столів повинен достеменно знати де такі столи розташовані та де ним належить виконати такі роботи. Договір же має лише одну зазначену адресу в реквізитах сторін, якою є квартира ФОП ОСОБА_6 , місцезнаходження якої не співпадає з місцезнаходженням бару "Сорренто".

Окрім цього, за наявності пункту про винагороду, договір не містить механізму того, яким чином замовником буде проконтрольована кількість засервірованих, прибраних та перекритих столів.

Досліджуючи обставини, які відображені в розділі 2 «Описова частина» акту перевірки від 08.10.2021, судом встановлено, що в барі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », мало місце виконання "трудової функції" ОСОБА_2 , який діяв в інтересах позивача з огляду на наступне.

Так, у день проведення фактичної перевірки ОСОБА_4 прийняв попереднє замовлення сформувавши його в електронному носії в документі "попередній рахунок".

Даний документ містить попередньо внесені при створенні шаблону (закодовані) дані - найменування реалізованих товарів (коньяк, кава), номери столів, а також ідентифікацію особи офіціанта - RUSTAM NABIEV, що свідчить про те, що ОСОБА_4 виконував роботу в барі "Соренто" у ФОП ОСОБА_1 (а.с.90).

Дані обставини підтверджуються і поясненнями самого ОСОБА_2 , який здійснив розрахункову операцію загалом, не розділивши товар під час реалізації на різних підприємців (а.с.71).

Ухвалою про відкриття провадження у даній справі від 04.04.2022 року суд витребовував у ФОП ОСОБА_1 , зокрема, в письмовій формі пояснення щодо наявності правових підстав для реалізації ОСОБА_2 від імені позивача товару, який належить йому, ФОП ОСОБА_1 .

Ухвала отримана позивачем 08.04.2022 року, вимог ухвали в цій частині не виконано (а.с.32-33, 37).

На переконання суду, доступ ОСОБА_2 до електронних носіїв позивача, які безпосередньо використовуються ФОП ОСОБА_1 в ході здіснення підприємницької діяльності, що на момент перевірки мали зафіксовані в шаблоні прізвище та ім`я конкретного офіціанта ( ОСОБА_8 ), є свідченням допуску фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 до виконання обов`язків з реалізації такою особою товарів від імені позивача. При цьому суд враховує також той факт, що можливе стажування та робота у ФОП ОСОБА_1 . Набієвим ОСОБА_9 можуть бути поєднані в об`єктивній дійсності та виконуватись одночасно.

Додатковим свідченням вищевказаних обставин є зміст опису готівкових коштів, що знаходились на місці проведення розрахунків, який складений матеріально-відповідальною особою (офіціантом) ОСОБА_2 власноручно у присутності посадових осіб контролюючого органу, до якого останнім долучено роздрукований із реєстратора розрахункових операцій ОСОБА_1 "Х-Звіт денний" і попередній рахунок замовлення по контрольній закупці (а.с.90).

Відповідно до статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За приписами ч.1 ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; при укладенні трудового договору про дистанційну роботу або про надомну роботу; в інших випадках, передбачених законодавством України.

При цьому, Верховний Суд України у пункті 7 постанови Пленуму від 06.11.1992 за №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснив, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

В силу вимог частини 4 статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Аналіз зазначених вище норм дає підстави для висновку, що обов`язковою передумовою допуску працівника до роботи є укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №826/16738/17, який відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права підлягає врахуванню судом при вирішенні спірних правовідносин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 за №413 "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту" установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу / укладення гіг-контракту подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) та/або резидентом Дія Сіті до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором та/або до початку виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом резидента Дія Сіті засобами електронного зв`язку з використанням електронного підпису відповідальних осіб, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу.

Згідно пояснень третьої особи, повідомлення про прийняття працівника на роботу від позивача до Головного управління ДПС в області, не надходило.

Згідно ст.265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Судом встановлено, та не заперечувалось сторонами, що ФОП " ОСОБА_1 перебуває на загальній системі оподаткування, а тому застосування до нього штрафу в сумі 60000,00 грн. (6000 грн. х 10), а не попередження, є правомірним (а.с.68 зв.).

Відповідно до абз.9 ч.2 ст.265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, за порушення інших вимог законодавства про працю, крім передбачених абзацами другим - восьмим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати за кожне таке порушення.

Ухвалою про відкриття провадження у даній справі від 04.04.2022 року суд витребовував у ФОП ОСОБА_1 , зокрема, документальні докази повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття ОСОБА_2 на роботу за ст.24 КЗпП України. Вимог ухвали в цій частині не виконано (а.с.32-33, 37).

Таким чином, порушенням з боку позивача став факт неподання повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника, а тому застосування штрафу в цій частині здійснено правомірно.

Додатково доводом позивача щодо протиправності винесення відповідачем оскаржуваних постанов про накладення штрафу є те, що спірні постанови винесені на підставі акту фактичної перевірки ГУ ДПС в Кіровоградській області від 23.09.2021 р. №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 якого не існує.

Так, судом встановлено, що в оскаржуваних постановах вказано в якості підстави для їх винесення акт фактичної перевірки ГУ ДПС в Кіровоградській області від 23.09.2021 р. №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 (а.с.23-24).

В своїх поясненнях відповідач вказав про отримання акту фактичної перевірки ГУ ДПС в Кіровоградській області від 08.10.2021 р. №3492/11/11/РРО/ НОМЕР_2 про що ФОП ОСОБА_1 направив письмове повідомлення 03.11.2021 року (а.с.47-48).

17.11.2021 року відповідач направив позивачеві повідомлення про винесення оскаржуваних постанов:

- №3492/11/11/РРО/2577112017/ІП-ФС про накладення штрафу в сумі 6000,00 грн. за порушення вимог, передбачених Постановою КМУ №413 від 17.06.2015, ст.53 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, Порядком накладання штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, згідно Постанови КМУ №509 від 17.07.2013 та на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України;

- №3492/11/11/РРО/2577112017/ТД-ФС про накладення штрафу в сумі 60000,00 грн. за порушення вимог ст.ст.21, 24 КЗпП України щодо працівника ОСОБА_2 .

Суд бере до уваги той факт, що і постанови, і акт фактичної перевірки містять ідентичну першу частину номеру та РНОКПП позивача, що свідчить про допущення при прийнятті спірних постанов описки в даті акту.

Зважаючи на превалювання суті та змісту над незначними дефектами у формі викладення документу, беручи до уваги встановлення в ході судового розгляду всієї послідовності дій ДПС в Кіровоградській області та відповідача, суд вважає, що факт допущення такої описки сам по собі не перетворює законне за суттю рішення в протиправне, а тому аргументи позивача щодо цього в обґрунтування наявності підстав для скасування такого рішення прийняті судом бути не можуть.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дослідженні судом письмові докази, які містяться в матеріалах справи, повністю спростовують доводи позивача щодо протиправності дій третьої особи під час проведення заходу, а тому подальше застосування штрафу за допущені позивачем порушення є правомірним.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139, 246, 255, 292-297, 325 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду С.В. Дегтярьова