№ 64563972, 01.02.2017, Вінницький окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

01 лютого 2017 р. Справа № 802/3968/14-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Воробйової Інни Анатоліївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Фурмана В.В.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_2

представників відповідача: Клюси Т.В., Довбенко М.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_5

до: Управління Міністерства внутрішніх справ у Вінницькій області

про: визнання неправомірним звільнення та поновлення на роботі

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) з адміністративним позовом до управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області (далі - УМВС України у Вінницькій області, відповідач) про:

- визнання протиправними дій щодо звільнення з посади командира роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" УМВС України у Вінницькій області;

- визнання протиправним та скасування наказу №178 о/с від 31.10.2014 р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади командира роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" УМВС України у Вінницькій області;

- стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та поновлення на

посаді командира роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" УМВС України у Вінницькій області;

- стягнення моральної шкоди в сумі 1000 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що перебував на посаді командира роти № 1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" УМВС України у Вінницькій області, з якої наказом УМВС України у Вінницькій області від 31 жовтня 2014 року № 178 о/с його звільнено за підпунктом "і" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (у зв'язку з не проходженням випробування в період іспитового строку).

Позивач із таким наказом не погоджується та вважає, що службове розслідування, яке стало підставою для звільнення, проведено не об'єктивно та упереджено. Окрім того у відповідача відсутні підстави для його звільнення із-за не проходження випробування в період іспитового строку, оскільки випробувальний термін слід вважати закінченим з моменту призначення на вищу посаду.

Крім того, представник позивача в судовому засіданні, звернула увагу на відсутність нормативного документу, який би врегульовував особливості проходження служби в період іспитового строку. А оскільки позивача звільнено з посади при призначені на яку не встановлювався випробувальний термін, тому і звільнення за наведених вище підстав вважає незаконним.

В судовому засіданні позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали з підстав викладених у позовній заяві. Додатково представник позивача послалась на правову позицію ВСУ висловлену у постанові від 17.02.15 р., у якій, за її словами, вказано про необхідність застосування до таких правовідносин виключно норм спеціального законодавства, а не КЗпП України.

Представники відповідача просили відмовити в задоволенні позову, посилаючись на обставини викладені у письмових запереченнях. Зокрема зазначили, що позивач був прийнятий саме на службу з випробувальним терміном 12 місяців. Однак, в ході проходження такої порушив трудову дисципліну (перебування на службі в стані алкогольного сп'яніння, невиконання розпоряджень вищестоящого керівництва, залишення місця служби без дозволу, а також підбурювання до бунту проти керівництва), що встановлено службовим розслідуванням, за наслідком розгляду якого і прийнято рішення щодо звільнення ОСОБА_1, як такого, що не пройшов випробування в період іспитового строку.

Окремо також вказали, що оскільки позивач був прийняти саме на службу із випробувальним терміном, то подальші переміщення його в процесі проходження служби на інші/вищі посади не скасовують такий термін випробування, а його не проходження випробування в період іспитового строку є підставою для звільнення особи.

Суд, заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, встановив наступне.

13.05.2014 року ОСОБА_1 звернувся до УМВС України у Вінницькій області із заявою, у якій просив прийняти його на службу в органи внутрішніх справ на посаду міліціонера батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" УМВС України у Вінницькій області. У даній заяві позивачем власноручно зазначено, що він повідомлений про те, що буде зарахований на службу в органи внутрішніх справ з іспитовим терміном до одного року відповідно до Закону України "Про міліцію" та про ймовірні наслідки його звільнення до закінчення іспитового строку.

За наслідком розгляду вказаної заяви наказом начальника управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області №76 о/с від 16 травня 2014 року позивача призначено на посаду міліціонера батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" з випробувальним терміном 12 місяців та присвоєно спеціальне звання "старшина міліції".

В подальшому, наказом начальника УМВС України у Вінницькій області від 24 червня 2014 року № 105 о/с, ОСОБА_1 з 24 червня 2014 року призначено на посаду командира роти №1 батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" УМВС України у Вінницькій області, увільнивши від попередньої посади.

31 липня 2014 року наказом МВС України від 31.07.2014р. № 1455 о/с позивачу присвоєно перше та чергове спеціальне звання "майор міліції".

29 вересня 2014 року ОСОБА_1 з метою охорони громадського порядку у складі батальйону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" відбув у зону проведення антитерористичної операції в місто Попасна Луганської області.

02 жовтня 2014 року керівником загону БПСМОП "Вінниця" ОСОБА_6 подано рапорт на ім'я начальника УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7, у якому зазначено, що ОСОБА_1 під час несення служби перебував у наряді в стані з явними ознаками алкогольного сп'яніння, пояснення з приводу своєї поведінки надавати відмовився, при цьому, також не виконував розпоряджень командира батальйону. У зв'язку з чим з метою встановлення обставин події, заявник просив призначити проведення службового розслідування по факту порушення службової дисципліни міліціонерами БПСМОП "Вінниця".

В той же день, на ім'я командира загону БПСМОП "Вінниця" ОСОБА_6 з приводу даних обставин подано також рапорти ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

В подальшому, наказом управління Міністерства внутрішніх справ України у Вінницькій області від 06 жовтня 2014 року створено комісію для проведення службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни працівниками БПСМОП "Вінниця" під час перебування в місті Попасна Луганської області.

За результатами службового розслідування, 13.10.2014 року комісією складено висновок, затверджений начальником УМВС України у Вінницькій області 16.10.2014 року, в якому зазначено, що відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, вважати такими, що частково підтвердились, зокрема, щодо порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, вимог Дисциплінарного статуту ОВС та правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС і прийнято рішення про направлення висновку для подальшої підготовки клопотання керівництву про доцільність звільнення з органів внутрішніх справ, серед інших, майора міліції ОСОБА_1 за п. 64 "і" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС.

Беручи до уваги вищевказаний висновок командир БПСМОП "Вінниця" ОСОБА_13 30.10.2014 року звернувся із відповідним клопотанням до начальника УМВС України у Вінницькій області та вніс подання про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у зв'язку з не проходженням випробування в період іспитового строку.

За наслідком розгляду подання, 31 жовтня 2014 року наказом начальника УМВС України у Вінницькій області № 178 о/с майора міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України відповідно до підпункту "і" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29 липня 1991 року, не погоджуючись з яким позивач звернувся з цим позовом до суду.

Оцінюючи оскаржуваний наказ та враховуючи позицію Вищого адміністративного суду України, викладену в ухвалі від 22 грудня 2016 року за наслідками попереднього перегляду даної справи, суд зазначає про наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про міліцію" (далі - Закон № 565-XII), (діючого на час виникнення спірних правовідносин), міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Так, згідно статті 4 Закону № 565-XII, правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

На службу до міліції приймаються на контрактній основі громадяни України, які досягли 18-річного віку (крім випадків, встановлених законодавством), мають повну загальну середню освіту, володіють державною мовою, здатні за своїми особистими, діловими і моральними якостями, фізичною підготовкою і станом здоров'я виконувати покладені на міліцію завдання. При прийнятті на службу до міліції може бути встановлено випробування строком до одного року. (стаття 17 Закону № 565-XII ).

Водночас, порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки, визначається Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29 липня 1991 року (надалі - Положення №114) .

Так, пункт 3 Положення №114 містить аналогічні зазначеним вище норми. Зокрема, у цьому пункті вказано, що на службу в органи внутрішніх справ приймаються на добровільних засадах особи, які досягли 18-річного віку, здатні за особистими якостями, освітою і станом здоров'я виконувати покладені на них обов'язки. Під час прийняття на службу може бути встановлено іспитовий строк тривалістю до одного року.

В свою чергу, підстави звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) передбачені пунктом 64 Положення, однією з яких є непроходження випробування в період іспитового строку (підпункт "і" пункту 64 Положення).

Особливості звільнення за підпунктом "і" пункту 64 Положення, на відміну від інших підстав цього ж пункту, полягають у тому, що таке звільнення застосовується лише щодо осіб, прийнятих на службу в органи внутрішніх справ з випробувальним терміном до моменту його завершення.

За загальним визначенням "випробувальний термін" - це період, протягом якого перевіряється відповідність працівника роботі, яка йому доручається. Він встановлюється для визначення придатності до виконання конкретної роботи (обов'язків).

В свою чергу, підставами для звільнення за підпунктом "і" пункту 64 Положення є обставини, які можуть свідчити про неналежне виконання посадових/службових обов'язків, невідповідність займаній посаді з тих чи інших мотивів чи інші обставини, які наводять на висновок про те, що особа неналежно справляється зі своїми обов'язками та/або зарекомендувала себе з негативної сторони.

Оцінюючи доводи позивача, щодо незаконності його звільнення з підстав не проходження випробувального терміну, суд зазначає про наступне.

Представниками відповідача у судовому засіданні не заперечувалось, що у даний час особливості проходження служби в період іспитового строку Міністерством внутрішніх справ України не визначені та не затвердженні. Проте дані обставини жодним чином не становлять перешкод для прийняття на службу з випробуванням, та, як наслідок, звільнення зі служби в зв'язку з не проходженням випробування в період іспитового строку, що врегульовано відповідними нормами Закону № 565-XII та Положення.

Суд акцентує увагу на тому, що особи приймаються з випробовувальним терміном саме на службу, а не на посаду. І, як видно з копії трудової книжки позивача, наказом № 76 о/с від 16.05.2014 р. його прийнято саме на службу в органи внутрішніх справ. Аналогічний запис містяться і у послужному списку ОСОБА_1

При цьому суд, вважає за необхідне зазначити, що саме проходження служби в органах внутрішніх справ - це сукупність юридичних фактів, які тягнуть за собою зміни службово-правового положення працівників органів внутрішніх справ, до яких відносяться: зарахування в кадри, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання, службове атестування, переміщення по службі, звільнення з органів внутрішніх справ.

Отже, призначення на посаду та подальше просування позивача по службі, не скасовує іспитовий строк в 12 місяців встановлений при прийнятті на службу ОСОБА_1

За таких обставин, на думку суду, дванадцятимісячний випробувальний термін встановлений при прийнятті ОСОБА_1 на службу 16.05.2014 року не припинився його призначенням на іншу посаду в межах проходження служи згідно наказу від 24.06.2014 року № 105 о/с, оскільки чинне на той час законодавство яке врегульовувало відповідне питання призначення випробувального терміну визначало момент його відліку - прийняттям на службу.

Разом з тим, оцінюючи правомірність звільнення позивача за підпунктом "і" пункту 64 Положення №114, суд виходить з наступного.

Із пунктів 10, 11 Положення №114 випливає, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок

і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень, передбачені Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, що затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі- Закон №3460-IV).

Так, в розумінні частини першої статті 1 Закону №3460-IV, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Із положень статті 7 вищевказаного статуту випливає, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Відповідно до пункту 1.1, абзаців 2, 4, 5 пункту 1.2 Розділу IV Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених Наказом МВС України 22.02.2012 № 155, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2012 р. за № 628/20941, (чинних на момент виникнення спірних правовідносин), поведінка працівника органів внутрішніх справ завжди і за будь-яких обставин має бути бездоганною, відповідати високим стандартам професіоналізму і морально - етичним принципам стража правопорядку. Ніщо не повинно паплюжити ділову репутацію та авторитет працівника.

Норми професійної етики вимагають від працівника:

- постійно контролювати свою поведінку, почуття і емоції, не дозволяючи особистим симпатіям або антипатіям, неприязні, недоброму настрою або дружнім почуттям впливати на службові рішення, уміти передбачати наслідки своїх вчинків і дій;

- виявляти повагу та увагу до старших за званням чи віком, завжди першим вітати: молодшому - старшого, підлеглому - начальника, чоловікові - жінку;

- у спілкуванні з колегами виявляти простоту і скромність, уміння щиро радіти успіхам товаришів по службі, сприяти успішному виконанню ними службових доручень.

Водночас, статутні правила відносин між військовослужбовцями - це правила, визначені передусім Статутом внутрішньої служби і Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, дія яких поширюється на інші військові формування України. Значення статутних взаємовідносин для будь-якої військової організації виключно велике. Засновані на принципах єдиноначальності та суворої субординації, колективізму і високого гуманізму, вони згуртовують воїнів в єдиний бойовий колектив, підвищують боєготовність частин, створюють необхідні умови для оперативного керівництва в бою. На стан військової дисципліни багато в чому впливають взаємини, що склалися серед особового складу частини (підрозділу). Відхилення взаємин від статутних норм нерідко призводили до серйозних порушень військової дисципліни.

Статтею 12 Закону №3460-15 визначено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень визначено статтею 14 Закону №3460-15, зі змісту якої випливає, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

В свою чергу, в розумінні статті 2 Закону №3460-15, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Отже із аналізу вищевказаних норм видно, що за вчинення дисциплінарного проступку особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з Статутом ОВС.

Так, в ході проведеного службового розслідування, встановлено, що ОСОБА_1 вчинено дисциплінарний проступок, що, в свою чергу є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, склад якого включає суб'єкт, суб'єктивну сторону, об'єкт і об'єктивну сторону.

Зокрема, суб'єктом дисциплінарного проступку, що виявлений за результатом проведення службового розслідування є ОСОБА_1, який перебував на службі в органах внутрішніх справ та на якого поширювалися обов'язки передбачені нормами Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", Правил поведінки та професійної етики осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України, Закону України "Про міліцію".

В свою чергу, об'єктом дисциплінарного проступку, що ставиться у вину ОСОБА_1 є зокрема, норми службової дисципліни, статутних відносин, правила поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, функціональні обов'язки, що виразились у порушенні службової дисципліни в умовах проведення АТО.

Надаючи оцінку складу проступку, вчинення якого поставлено у вину позивача, суд зазначає, що згідно із статтею 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, як зазначалось вище, службова дисципліна це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

В свою чергу, Функціональними обов'язками командира роти БПСМ ОП "Вінниця" старшини міліції ОСОБА_1, затверджених командиром БПСМ ОП "Вінниця" ОСОБА_13 17.07.2014р., передбачено, що перший безпосередньо підпорядковується командиру батальйону і його заступнику та здійснює керівництво діяльністю відповідного стройового підрозділу, розподіляє обов'язки між структурними підрозділами, очолює та контролює їх роботу. Згідно із цими обов'язками позивач зобов'язаний забезпечувати ефективне виконання покладених на підрозділ завдань та функцій; нести персональну відповідальність за навчання, виховання та дисципліну серед особового складу, стан зброї, спорядження та технічних засобів, які закріплені за ротою; вживати необхідних заходів щодо поліпшення якості несення служби, зміцнення дисципліни і статутного порядку; забезпечувати дотримання особовим складом підрозділу правил внутрішнього трудового розпорядку, дисципліни, тощо.

Надаючи оцінку об'єктивній стороні дисциплінарного проступку позивача, суд зазначає про наступне.

Як встановлено під час службового розслідування та задокументовано у висновку від 16.10.2014 року, ОСОБА_1, перебуваючи у зоні антитерористичної операції в місті Попасна Луганської області, допустив порушення службової дисципліни, зокрема, під час несення служби в наряді в ніч з 01 на 02 жовтня 2014 року мав ознаки алкогольного сп'яніння та покинув робоче місце, у зв'язку із чим командир БПСМОП "Вінниця" ОСОБА_6 ініціював проведення службового розслідування по цьому факту.

Окрім того, із наявних у матеріалах службового розслідування пояснень працівників міліції ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 видно, що ОСОБА_1 до виїзду в лікарню, де мав проходити обстеження на наявність алкогольного сп'яніння, підбурював особовий склад до бунту проти командира.

Також в матеріалах службового розслідування зазначено, що прибувши в лікарню м. Попасна, ОСОБА_1 відмовився проходити медичне освідування для встановлення факту вживання алкогольних напоїв, зазначаючи при цьому, що він не вживав алкогольних напоїв, проте довести даний факт відповідним медичним висновком відмовився.

Окремо суд звертає увагу, що, як зазначено у висновку розслідування, позивач залишив місце несення служби (в період перебування у кімнаті №16), не повідомивши при цьому свого керівника, чим порушив правила несення служби.

Об'єктивна сторона проступку позивача полягала в тому, що він, як зазначено у висновку, перебував в стані алкогольного сп'яніння під час несення служби та залишив місце несення такої, крім того, звертався до командира батальйону без дотримання вимог субординації, що, в свою чергу, загострювало ситуацію, принижувало авторитет командира перед особовим складом батальйону.

Факт порушення позивачем службової дисципліни підтверджено матеріалами службового розслідування.

Надаючи оцінку суб'єктивній стороні дисциплінарного проступку позивача, суд зазначає про наступне.

Суб'єктивну сторону дисциплінарного проступку характеризує вина, що полягає в усвідомленні ОСОБА_1 протиправності свого діяння, зокрема, що вчинені ним дії підривають дисципліну, порушують правила субординації та інші професійно - етичні правила, функціональні обов'язки.

Суд критично оцінює доводи позивача про необ'єктивне розслідування та відсутність вчинених ним поршень, оскільки подія дисциплінарного проступку знайшла своє підтвердження за результатами проведеної перевірки.

Наведені обставини в своїй сукупності вказують про порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, що є несумнісним з продовженням несення служби, адже вчинення таких дій останнім в особливий період несення служби є неприпустимим.

Суд звертає увагу, що Вищий адміністративний суд України скасовуючи попередні судові рішення суду першої та апеляційної інстанції по даній справі та направляючи її на новий розгляд не став заперечувати висновків службового розслідування та фактичних обставин скоєння ОСОБА_1 проступку та його дій під час несення служби. Натомість, вказав на неналежну перевірку судами правомірності обраної відповідачем підстави звільнення позивача та ненадання оцінки доводам останнього про закінчення випробувального терміну у зв'язку з призначенням його на іншу посаду.

Разом з тим, на думку суду, звільнення позивача з підстав не проходження випробовувального терміну є більш жорсткою мірою на відміну від звільнення через порушення службової дисципліни, оскільки непроходження випробовувального терміну включає в себе неналежне виконання посадових обов'язків, невідповідність займаній посаді з тих чи інших мотивів чи інші обставини, які наводять на висновок про те, що особа неналежно справляється зі своїми безпосередніми службовими обов'язками та зарекомендувала себе з негативної сторони.

Так, строк випробування - це період часу, протягом якого роботодавець перевіряє особу на предмет придатності до виконання його роботи/несення служби. Передбачається, що в цей період часу роботодавець буде тим чи іншим способом спостерігати за професійними діями особи, а також іншими аспектами його діяльності/служби.

Якщо протягом встановленого випробувального терміну працівник задовільно виконує свою роботу, то він визнається успішно завершившим випробувальний термін і придатним до роботи/служби.

За таких обставин, на думку суду, робити висновок про те, що особа не пройшла випробовувальний термін (строк якого, що важливо, не збіг) є необґрунтованим. І надавати фактично оцінку виконанню службових обов'язків особою вцілому на підставі дисциплінарного проступку є безпідставним.

Разом з цим, у зв'язку із порушенням дисципліни, підстави для звільнення, передбачені Положенням №114 у відповідача наявні.

Відтак, враховуючи положення статті 11 КАС України, з метою захисту інтересів позивача, суд доходить висновку про необхідність зміни формулювання підстав звільнення.

Визначаючись щодо процесуальних підстав для зміни формулювання, суд виходить з наступного.

При вирішенні спорів щодо законності звільнення, суд з'ясовує, з яких саме підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом та його відповідність фактичним обставинам і вимогам закону.

Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі дано неправильну юридичну кваліфікацію, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність із чинним законодавством (п. п. 10, 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. N 9).

Як зазначалось вище, позивачем вчинено дисциплінарний проступок, а відтак, підставою для звільнення ОСОБА_1 мало бути порушення дисципліни.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що причини звільнення позивача у оскаржуваному наказі сформульовані неправильно. Так як, у Законі України «Про міліцію» та Положенні про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не врегульовано питання зміни неправильного формулювання причин звільнення, суд на підставі статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України, а саме статті 235.

Відповідно до частини третьої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

При цьому, суд не приймає до уваги посилання представника позивача на постанову ВСУ від 17.02.15 р. у справі № 21-8а15, у якій, на його думку, висловлено правову позицію щодо недопущення до застосування норм трудового законодавства при вирішені спорів пов'язаних з проходженням громадянами служби в органах внутрішніх справ, виходячи з наступного.

Як видно зі змісту вказаної постанови Верховний суд України вказав, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове -підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, в даному випадку, суд застосовує положення КЗпП України, оскільки у спеціальному законі не врегульовано питання щодо можливості зміни формулювання у наказі про звільнення.

За наведених вище обставин, враховуючи вимоги статті 11 КАС України, суд вважає, що для захисту порушених прав позивача слід визнати протиправним та скасувати наказ №178 о/с від 31.10.2014 року лише в частині формулювання підстави звільнення ОСОБА_1 , командира роти №1 батальону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" МВС України у Вінницькій області, а саме, "за п.64 "і" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку") на «за п.64 "є"» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (за порушення дисципліни).

Таким чином, враховуючи відсутність підстав для скасування наказу про звільнення в цілому - відсутні й підстави для задоволення позову в решті вимог, а саме: про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже відповідно до пункту 24 Положення №114, лише у разі незаконного звільнення особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, що не має місце у даному випадку.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправними дій щодо звільнення з посади, суд вказує на наступне.

За загальними та спеціальними нормами, звільнення особи здійснюється на підставі відповідного наказу, який є рішенням суб'єкта владних повноважень та може бути предметом оскарження в адміністративному суді, адже тягне за собою певні юридичні наслідки.

Так, відповідно до статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Враховуючи положення законодавства, під нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії державного чи іншого органу слід розуміти юридичну форму рішень цих органів - офіційний письмовий документ, який породжує певні наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Як видно, позивачем висловлено прохання визнати протиправними дії відповідача, які полягають у його звільнені з посади. Однак, слід зазначити, що оцінка правомірності звільнення досліджується в межах формування наказу і саме через такий спосіб захисту, передбачений статтею 162 КАС України, як визнання протиправним та скасування наказу, права позивача будуть відновлені. У той час, коли самі по собі дії щодо звільнення не порушують права, свободи та інтереси позивача, а відтак, не створюють підстав для їх захисту.

За таких обставин позовні вимоги в досліджуваній частині задоволеню не підлягають.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди слід зазначити про наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з частини першої статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; в інших випадках, встановлених законом.

Статтею 1173 ЦК України визначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Частинами 2, 3 даної статті встановлено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

В свою чергу, у постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 року із змінами, вказано, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації.

У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Так, обґрунтовуючи заявлені вимоги в цій частині позивач у позові вказує, що «протиправні дії відповідача по звільненню, ненаданню відповідей на звернення, не ознайомлення із матеріалами службової перевірки завдали моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу».

На думку суду, викладені у позові мотиви нанесення моральної шкоди відповідачем не доведені. Не встановлено також і обставин передбачених частиною другою статті 1167 ЦК України.

Стверджуючи про те, що відповідачем завдано моральну шкоду, позивачем не доведено факту завдання немайнових втрат, спричинених моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у житті особи. Як і не доведені самі негативні зміни у житті. Окрім того, позивачем не обґрунтовано розміру відшкодування шкоди в сумі 1000 грн.

Таким чином, з'ясувавши фактичні обставини справи та проаналізувавши зібрані по справі докази, суд доходить висновку, що позовні вимоги в цій частині також не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо судових витрат у справі, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору. Відтак позивачем при подачі позову до суду судовий збір не сплачувався.

А тому, керуючись положеннями статті 94 КАС України судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України у Вінницькій області № 178 о/с від 31.10.14 р. в частині формулювання підстави звільнення майора міліції ОСОБА_1, командира роти №1 батальону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" МВС України у Вінницькій області, а саме, "за п.64 "і" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку").

Змінити формулювання підстави звільнення майора міліції ОСОБА_1, командира роти №1 батальону патрульної служби міліції особливого призначення "Вінниця" МВС України у Вінницькій області, з "за п.64 "і" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку" ) на п. 64 "є" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (за порушення дисципліни).

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна