Court ruling № 9739263, 16.06.2009, Odesa Regional Court of Appeal

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

16 июня 2009 года г. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе:

Председательствующего-судьи: Потанина А.А.

Судей: Титиевской В.Д. Слободяник В.К.

С участием прокурора Кушнир А.В.

Адвоката ОСОБА_2

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляцию прокурора отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. на постановление Приморского районного суда г. Одессы от 05.06.2009 года об отмене постановления следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 19.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.2 УК Украины.

УСТАНОВИЛА:

Постановлением следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 19.05.2009 г. возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.2 УК Украины.

ОСОБА_5 обжаловал принятое решение о возбуждении уголовного дела в Приморский районный суд г. Одессы, который своим постановлением от 05.06.2009 года удовлетворил его жалобу и постановление следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 19.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении

Дело № 10-848/09 Категория: ст. 236-8 УПК Украины

Председательствующий в 1 инстанции: Кушниренко Ю.С..

Докладчик: Потанин А.А

ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.2 УК Украины было отменено.

В своей апелляции прокурор отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. не согласна с выводами суда первой инстанции и просит постановление Приморского районного суда г. Одессы от 05.06.2009 года об отмене постановление следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 19.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 1 УК Украины - отменить и производство по жалобе прекратить.

Заслушав поданную апелляцию, выслушав мнение прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_5 считающего, что поданная апелляция необоснованна, и что суд принял законное и обоснованное решение, исследовав представленные материалы и доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция необоснованна и удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 236-8 УПК Украины рассматривая жалобы на постановления о возбуждении уголовных дел, суд должен проверять наличие поводов и оснований для вынесения постановления, законность источников получения данных, которые стали основанием для вынесения постановления о возбуждении дела, и не вправе рассматривать и наперед решать те вопросы, которые решаются судом при рассмотрении уголовного дела по существу.

Коллегия судей, исходя из требований статьи данного закона и доводов поданной апелляции, не вдаваясь в оценку имеющихся доказательств, проверила в установленном порядке наличие поводов и оснований для возбуждения данного уголовного дела.

Согласно ч. 1 ст. 94 УПК Украины, поводами к возбуждению уголовного дела являются:

1) заявления или сообщения предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, представителей власти, общественности или отдельных граждан;

2) сообщения представителей власти, общественности или отдельных граждан, задержавших подозреваемое лицо на месте совершения преступления или с поличным;

1. 3) явка с повинной;

2. 4) сообщения, опубликованные в печати;

3. 5) непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления.

Как усматривается из постановления о возбуждении уголовного дела от 19.05.2009 года, поводом к его вынесению послужило непосредственное выявление следователем в действиях ОСОБА_5 признаков преступления.

В соответствии с ч. 2 ст. 94 УПК Украины: « Дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления».

В своем постановлении о возбуждении уголовного дела, следователь в качестве оснований для его вынесения указал следующее.

12.05.09 г. в СО НМ ГНА Одесской области поступили материалы, зарегистрированные 12.05.09 за № 56 в КУПП УНМ ГНА в Одесской области об умышленном уклонении от уплаты налогов директором ООО «Авторай» ОСОБА_5

Так, 30.06.06 г. решением исполнительного комитета Одесского городского совета зарегистрировано ООО «Авторай» (ЕГРПОУ 34505744). Юридический адрес: г. Одесса, ул. Осипова, 21, фактический адрес: г. Одесса, ул. Ат. Головатого, 19/21.

10.07.06 данное предприятие взято на учёт как плательщик налогов в ГНИ Приморского района г. Одессы за № 4166/29-02. Свидетельство о регистрации ООО «Авторай» как плательщика НДС № 100092635 от 25.01.08.

Ответственным за ведение финансово-хозяйственной деятельности ООО «Авторай», согласно протокола общих сборов № 1 участников ООО «Авторай» от 29.06.06 г. являлся директор ОСОБА_5.

В ходе ведения финансово - хозяйственной деятельности ООО «Авторай», директор предприятия ОСОБА_5 заключал договора на приобретение импортных легковых автомобилей, которые в последствии были реализованы физическим лицам.

Так, согласно справкам - счетам, ООО «Авторай» в период 2008 г. было получено и впоследствии реализовано физическим лицам импортные легковые автомобили на общую сумму 12 053 800 грн.

Оплата за автомобили осуществлялась посредством получения потребительского кредита в банковских учреждениях, в обеспечение которого залоговым имуществом являлись приобретённые автомобили. Денежные средства в качестве кредита, полученного физическими лицами, в полном объёме передавались в ООО «Авторай» в оплату за приобретённые автомобили. На основании выписок об ограничении движимого имущества, фактически общая стоимость реализованных автомобилей составила 13 735 280 грн.

Таким образом, директор ООО «Авторай» ОСОБА_5, являясь должностным лицом указанного предприятия, обязан был в период 2008 г., в соответствии с требованиями п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» № 282/97-ВР от 22.05.97-ВР, стоимость полученных от нерезидента импортных автомобилей включить в состав валовых расходов предприятия, а при реализации, фактическую стоимость проданных автомобилей - в состав валовых доходов, в результате чего отразить налогооблагаемую прибыль в размере 1 681 260 грн. и начислить и перечислить в бюджет государства налог на прибыль в сумме 350 260 грн.

Далее, в соответствии с требованиями п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 03.04.97 г., директор ООО «Авторай» ОСОБА_5 обязан был начислить и перечислить в бюджет государства НДС в сумме 280 210 грн. от стоимости реализованных в 2008 г. автомобилей, чего им сделано не было.

Кроме того, в апреле 2008 г. директором ООО «Авторай» ОСОБА_5 была составлена, подписана, заверена печатью и предоставлена в ГНИ Приморского района г. Одессы декларация по НДС за март 2008 г. и приложение № 5 к указанной декларации, согласно которых в составе налогового кредита отражена сумма в размере 148 600 грн.. Согласно указанного приложения, поставщиком ООО «Авторай» является ООО «Альвейск-07» (ЕГРПОУ 35406333), а общий объём приобретения товаров работ, услуг у данного предприятия в указанный период составил 743000, 01 грн. Однако, согласно уведомления ГНИ в Приморском районе г. Одессы № 43163/10/29-0 от 22.08.08 г., ООО «Альвейск-07» по юридическому адресу г. Одесса ул. М. Арнаутская, 96 отсутствует, а также согласно письма первого Приморского отдела регистрации актов гражданского состояния Одесского городского управления юстиции № 1163/08-21 от 17.04.09 г., директор ООО «Альвейск-07» ОСОБА_6 умер ІНФОРМАЦІЯ_1 г., запись о смерти № 1128 от 01.02.08 г. Таким образом, директор ООО «Альвейск-07» физически не мог осуществлять финансово хозяйственную деятельность предприятия и выписывать налоговые накладные.

Таким образом, директор ООО «Авторай» ОСОБА_5, в нарушение требований п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 03.04.97, в марте 2008 г. путём завышения состава налогового кредита, не начислил и не перечислил в бюджет государства НДС в размере 148 600 грн.

А всего, в результате указанных действий, директор ООО «Авторай» ОСОБА_5 в период 2008 г. умышленно уклонился от уплаты налога на прибыль в размере 350 260 грн. и налога на добавленную стоимость в размере 280 210 грн., и в результате незаконного завышения налогового кредита по НДС в марте 2008 г., умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в размере 148 600 грн., чем причинил ущерб государству на общую сумму в размере 779 070 грн., что в 3 000 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан и является крупным размером.

Указанные данные, следователь счел достаточными для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 212 УК Украины.

Изучив представленные материалы, суд первой инстанции не усмотрел в них наличия оснований для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по ст. 212 ч. 2 УК Украины.

При этом ссылается на то, что непременным условием для возбуждения уголовного дела по ст. 212 УК Украины является фактическое непоступление средств в бюджеты или целевые фонды. Такой факт должен быть установлен первичными документами, актом проверки налоговой службы, на основании которого налоговым органом выносится решение о доначислении соответствующих сумм, по соответствующим налогам.

Так, согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 08.10.2004 г. за № 15 "О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей" основанием для возбуждения уголовного дела по признакам ст. 212 УК Украины является соответствующий акт проверки налоговой службы, в котором были установлены нарушения налогового законодательства.

Согласно п.5.2.6 Закона Украины «О порядке погашения обязательств плательщиками налога перед бюджетами и государственными целевыми фондами», если плательщик налогов обжалует решение налогового органа в суд, акт проверки не может быть рассмотрен как доказательство вины должностных лиц предприятия до рассмотрения такой жалобы, по сути.

В данном случае, выводы следователя об умышленном уклонении директором ООО «Авторай» ОСОБА_5 от уплаты налогов не подтверждены актами проверок, так как соответствующий акт проверки налоговой службы, в материалах дела -отсутствует.

Из данного требования законодательства следует, что на момент возбуждения уголовного дела факт не поступления средств в бюджеты или целевые фонды не установлен налоговым органом, предприятию не произведены доначисления.

В качестве оснований для возбуждения уголовного дела, следователь сослался на заключение экспертного исследования специалиста по экономическим вопросам № 38/09 от 27.04.09.

При этом из материалов дела не усматривается, был ли ОСОБА_5 уведомлен о проведении данной экспертизы и имел ли он возможность с ней ознакомиться.

Из представленных материалов, суд делает вывод, что указанное заключение специалиста, не может служить основанием для закон, регламентирующий порядок проведения проверок юридических и физических лиц, который дает им право после проведения проверки внести изменения и выплатить в добровольном порядке штрафные санкции в случае выявления нарушений налогового законодательства.

Заключение специалиста, в данном случае, не может служить подтверждением нарушения налогового законодательства, так как специалист располагал лишь теми документами, которые ему предоставила сторона обвинения.

Давая оценку данному обстоятельству коллегия судей в полном объеме согласилась с позицией районного суда о том, что проведение заключения было проведено с грубыми нарушениями действующего законодательства и по документам не соответствующим действительности. Как видно из исходных данных данный эксперт не является работником государственной службы, на которую возлагаются обязанности по проверке и даче экспертных заключений, а является частным предпринимателем, который фактически находится на работе в налоговой инспекции и дает заключения по заказу налоговых органов, в связи, с чем и не требует дополнительных материалов и не соблюдает права граждан. Более того, налоговые органы зная требования Верховного Суда Украины о необходимости привлечении государственные экспертные организации для проведения разного рода проверок умышленно игнорируют это требование, более того скрывают такие проверки от лиц в отношении которых они проводятся лишая их возможности дать свои объяснения и предоставить надлежащую документацию или недостающие документы.

В материалах дела отсутствуют какие - либо данные подтверждающие, что ОСОБА_5, как директор ООО «Авторай» имел возможность ознакомиться с заключением эксперта, предоставить свои возражения, обжаловать указанное заключение в судебном порядке, либо выплатить в добровольном порядке штрафные санкции (как это предусмотрено законодательством). В материалах дела отсутствуют даже объяснения самого ОСОБА_5

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно делает вывод о том, из представленных материалов дела не усматривается, что на момент возбуждения уголовного дела, следователь располагал достаточными данными необходимыми, в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, для его возбуждения.

Кроме того, ст. 212 УК Украины, предусматривает, что уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей наступает только в случае, если это деяние было совершено умышленно.

Однако материалы доследственной проверки не содержат сведений, подтверждающих факт умышленного уклонения ОСОБА_5 от уплаты налогов и должностного подлога.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что на момент возбуждения уголовного дела, у следователя не было достаточных данных необходимых, в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, для его возбуждения в связи, с чем суд обоснованно отказал в возбуждении уголовного дела по ст. 99 УПК Украины.

Давая оценку доводам изложенным в апелляции прокурора коллегия судей не смогла с ними согласиться с учетом того, что они полностью опровергнуты в изложенных в постановлении суда выводами законность и обоснованность которых не вызывает сомнения.

При таких обстоятельствах коллегия судей без оценки имеющихся доказательств, а только проверив в установленном порядке наличие поводов и оснований для возбуждения данного уголовного дела пришла к выводу, что оснований для отмены или изменения постановления суда не усматривается.

Исходя из вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 236-8, 382 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора отдела прокуратуры Одесской области Кушнир А.В. оставить без удовлетворения.

Постановление Приморского районного суда г. Одессы от 05.06.2009 года об отмене постановления года об отмене постановления следователя ОВД СО НМ ГНА в Одесской области Майстренко Н.С. от 19.05.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_5 по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 ч.2 УК Украины и в отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 99 УПК Украины - без изменения.