Decision № 94799992, 02.02.2021, Kherson District Administrative Court

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/2382/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Василяки Д.К.,

при секретарі: Кукульник Я.В., за участю представників позивача Діяментовича Д.Г., Ільницького М.М. розглянувши в порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України третя особа, без самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікопольське спеціалізоване управління "Дніпроелектромонтаж" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

встановив:

До Херсонського окружного адміністративного суду надійшов позов Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог ТОВ «Нікопольське спеціалізоване управління «Дніпроелектромонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-19-002069-а від 07.08.2020 року.

На обґрунтування позову зазначено, що за результатом моніторингу закупівель відділом контролю у сфері закупівель відповідачем опубліковано висновок, в якому зафіксовані виявлені порушення вимог підпункту 13 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації» Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій детальне обґрунтування цін на всі матеріальні ресурси, яке повинно містити: оригінали гарантійних листів від виробників та/або дилерів та/або дистриб`юторів та/або постачальників щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для робіт за предметом закупівлі, адресовані на ім`я замовника даної закупівлі із зазначення предмету закупівлі, з вказівкою вартості за одиницю, з підтвердженням оригіналами висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, оригіналами сертифікатів, які повинні бути чинними на весь період виконання робіт та надають дозвіл використання всіх зазначених матеріальних ресурсів на території України, згідно чинного законодавства, з підтвердженням оригіналами листів-дозволів від власників висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікатів на використання зазначених документів в даній закупівлі. Проте, учасник ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» у складі тендерної пропозиції надав детальне обґрунтування цін на всі матеріальні ресурси, яке не містить оригіналів листів-дозволів від власника висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 07.04.2020 № 12.2-18- 1/7320 та від 09.04.2020 № 12.2-12-18-1/7526, сертифікатів на відповідність № UA.PS.000793-20, № UA.PS.000794-20, а саме ТОВ «Опентек», чим не дотримав вимоги підпункту 13 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації». Учасник ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» в недотримання вимог пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації», завантажив 14.07.2020 висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що має розмиті та нечіткі місця. Однак на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 27.07.2020 № 20. Також, На порушення частини 16 статті 29 Закону Замовник в повідомленні про усунення невідповідностей в інформації та/або документах вимагав від учасника ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» усунення інших невідповідностей, а саме детальне обґрунтування цін на основні матеріальні ресурси».

Відповідач, посилаючись на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач не погоджується з висновком відповідача, так як порушення зазначені у висновку жодним чином не вплинули на законність проведення процедури закупівлі. Здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані діючим законодавством, у зв`язку із чим звернувся до суду.

Ухвалою від 16.09.2020 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

13.10.2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти позовних вимог заперечував, посилаючись, що під час моніторингу закупівлі ID: UA 2020-06-19-002069-а встановлено порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме порушення вимог підпункту 13 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації» Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій детальне обґрунтування цін на всі матеріальні ресурси, яке повинно містити: оригінали гарантійних листів від виробників та/або дилерів та/або дистриб`юторів та/або постачальників щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для робіт за предметом закупівлі, адресовані на ім`я замовника даної закупівлі із зазначення предмету закупівлі, з вказівкою вартості за одиницю, з підтвердженням оригіналами висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, оригіналами сертифікатів, які повинні бути чинними на весь період виконання робіт та надають дозвіл використання всіх зазначених матеріальних ресурсів на території України, згідно чинного законодавства, з підтвердженням оригіналами листів-дозволів від власників висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікатів на використання зазначених документів в даній закупівлі. Проте, учасник ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» у складі тендерної пропозиції надав детальне обґрунтування цін на всі матеріальні ресурси, яке не містить оригіналів листів-дозволів від власника висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 07.04.2020 № 12.2-18- 1/7320 та від 09.04.2020 № 12.2-12-18-1/7526, сертифікатів на відповідність № UA.PS.000793-20, № UA.PS.000794-20, а саме ТОВ «Опентек», чим не дотримав вимоги підпункту 13 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації». Учасник ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» в недотримання вимог пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації», завантажив 14.07.2020 висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що має розмиті та нечіткі місця. Однак на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 27.07.2020 № 20. Також, на порушення частини 16 статті 29 Закону Замовник в повідомленні про усунення невідповідностей в інформації та/або документах вимагав від учасника ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» усунення інших невідповідностей, а саме детальне обґрунтування цін на основні матеріальні ресурси». У зв`язку із чим зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку. Відповідач вважає висновок моніторингу закупівель законним та винесеним з дотриманням чинного законодавства. На підставі чого в задоволенні позовних вимог просив відмовити.

28.10.2020 р. надійшла відповідь на відзив, в якій вказано на не обґрунтованість доводів відповідача.

10.11.2020 року від третьої особи надійшли пояснення на позовну заяву, відповідно до яких позовні вимоги підтримали в повному обсязі, посилаючись, що зобов`язання Держаудитслужби вжити заходів з розірвання договору із ТОВ «НСУ «Дніпроелектромонтаж» не відповідає принципу пропорційності.

Представники позивача в судовому засіданні просили задовольнити позов з підстав зазначених у ньому.

Від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи без її участі в порядку письмового провадження.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, вислухавши вступне слово представників позивача, суд встановив Держаудитслужба на підставі наказу від 27.07.2020 № 215 здійснила моніторинг закупівлі «ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Реконструкція приймального відділення КНП «Бериславська ЦРЛ» у відділення невідкладної (екстреної) медичної допомоги опорного закладу охорони здоров`я КНП «Бериславська ЦРЛ» у Херсонському госпітальному округу, за адресою: вул. 1 Травня, 124 в м. Бериславі (код ДК 021:2015 - 45215000-7: Будівництво закладів охорони здоров`я та будівель соціальних служб, крематоріїв і громадських убиралень)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером: UА-2020-06-19-002069-а 19 червня 2020 року).

За результатами моніторингу Держаудитслужба відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922 склала, затвердила та оприлюднила висновок про результати моніторингу закупівлі від 07.08.2020 № 720, у якому містяться виявлені моніторингом процедури закупівлі порушення, а саме: підпункту 13 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації» Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій детальне обґрунтування цін на всі матеріальні ресурси, яке повинно містити: оригінали гарантійних листів від виробників та/або дилерів та/або дистриб`юторів та/або постачальників щодо поставки матеріалів в обсягах, необхідних для робіт за предметом закупівлі, адресовані на ім`я замовника даної закупівлі із зазначення предмету закупівлі, з вказівкою вартості за одиницю, з підтвердженням оригіналами висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, оригіналами сертифікатів, які повинні бути чинними на весь період виконання робіт та надають дозвіл використання всіх зазначених матеріальних ресурсів на території України, згідно чинного законодавства, з підтвердженням оригіналами листів-дозволів від власників висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, сертифікатів на використання зазначених документів в даній закупівлі. Проте, учасник ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» у складі тендерної пропозиції надав детальне обґрунтування цін на всі матеріальні ресурси, яке не містить оригіналів листів-дозволів від власника висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 07.04.2020 № 12.2-18- 1/7320 та від 09.04.2020 № 12.2-12-18-1/7526, сертифікатів на відповідність № UA.PS.000793-20, № UA.PS.000794-20, а саме ТОВ «Опентек», чим не дотримав вимоги підпункту 13 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації». Учасник ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» в недотримання вимог пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації», завантажив 14.07.2020 висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що має розмиті та нечіткі місця. Однак на порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 27.07.2020 № 20. Також, на порушення частини 16 статті 29 Закону Замовник в повідомленні про усунення невідповідностей в інформації та/або документах вимагав від учасника ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» усунення інших невідповідностей, а саме детальне обґрунтування цін на основні матеріальні ресурси».

Не погоджуючись із даним висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Так, вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України Про публічні закупівлі (далі-Закон № 922-VIII).

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (ч. 2 ст.2 Закону № 922-VIII).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужби) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до положень статті 7.1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Із процитованих норм видно, що моніторинг закупівель здійснюється аудиторською службою, за наслідком чого складається висновок, в якому фіксуються виявлені порушення.

В свою чергу, в розумінні пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерною документацією вважається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Отже, як видно замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Дослідивши порушення зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-06-19-002069-а № 720 від 07.08.2020 року, суд зазначає, що посилання відповідача на порушення підпункту 13 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної документації», а саме, що учасник ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» у складі тендерної пропозиції надав детальне обґрунтування цін на всі матеріальні ресурси, яке не містить оригіналів листів-дозволів від власника висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 07.04.2020 № 12.2-18-1/7320 та від 09.04.2020 № 12.2-12-18-1/7526, сертифікатів на відповідність № UA.РS.000793-20, № UA.РS.000794-20, а саме ТОВ «Опентек». Однак на порушення пункту 2 ч.1 ст. 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав переможцем торгів та уклав з ним договорів від 27.07.2020 року № 20, є безпідставними, так як відповідно до вимог підпункту 13 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» вимога не є обов`язковою для учасників, ціна пропозиції яких за результатом аукціону буде більшою або дорівнювати вісімдесят відсотків від загальної вартості закупівлі. ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» у складі тендерної пропозиції надав детальне обґрунтування цін на матеріальні ресурси виробництва фірми ТОВ «Опентек», позивачем не розглядались вищевказані матеріальні ресурси, оскільки вони не являються основними, а тому суд не вбачає порушень вимог пп.13 п.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної документації».

Щодо посилань відповідача у висновку, як на одну з підстав порушень вимог «Інструкції з підготовки тендерної документації», а саме завантаження висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що має розмиті та нечіткі місця, суд зазначає, що такі висновки є необґрунтованими, оскільки учасником ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» 07 липня 2020 року надіслано на електронну пошту замовника листа з інформацією, що на виконання пункту 13 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної документації» технічно немає можливості надати інформацію через електронну систему закупівель, у зв`язку з чим учасником направлена дана інформація на електронну адресу разом з листом у вигляді додатків до нього, а посилання відповідача на необхідність завантаження саме через електронну систему, судом до уваги не береться, так як тендерною документацією визначено перелік формальних несуттєвих помилок, який не є вичерпним та відповідно до положень тендерної документації замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок незначного характеру, яке застосовує на свій розсуд. При цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів здійснення закупівель, визначених Законом. Враховуючи наявність належним чином завіреного висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи надісланого 07.07.2020 року на електронну пошту позивача, замовником вірно не бралась до уваги якість опублікованого 14.07.2020 року висновку, який має розмиті та нечіткі місця, у зв`язку із чим суд вважає, що замовником не було порушено вимог п. 2 ч.1 ст. 31 Закону.

Щодо висновку відповідача про порушення замовником частини 16 статті 29 Закону, а саме, що в повідомленні про усунення невідповідностей в інформації та/або документах вимагав від учасника ТОВ «НСУ Дніпроелектромонтаж» усунення інших невідповідностей – детальне обґрунтування цін на основні матеріальні ресурси, суд звертає увагу, що замовник вирішив для об`єктивного та повного висвітлювання інформації через електронну систему закупівель додати інформацію у повідомлення про виправлення помилок згідно частини 16 статті 29 Закону щодо надання детального обґрунтування цін на основні матеріальні ресурси, які будуть використовуватись при виконанні робіт через електронну систему закупівель, оскільки на той час у учасника не було можливості завантажити документи в електронну систему закупівель після аукціону, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, суд вважає, що дії замовника не носили в цій частині вимоги обов`язковий характер для учасника і були виконані ним добровільно бо вказана інформація направлена на електронну пошту замовника 07 липня 2020 року. Тому, на думку суду, замовником не було порушено вимог частини 16 статті 29 Закону.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Державної аудиторської служби України від 07.08.2020 року № 720 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-19-002069-а протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач не спростував належними та допустимими доказами наведені позивачем доводи, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілені відповідно до ст. 139 КАС України.

В судовому засіданні 02.02.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

вирішив:

Позовну заяву Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (73000, м.Херсон, пр. Ушакова, 47, код ЄДРПОУ 33824934) до Державної аудиторської служби України (04070, м.Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа без самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікопольське спеціалізоване управління "Дніпроелектромонтаж" (53200, Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул. Пилипа Орлика, 2, код ЄДРПОУ 39111467) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07.08.2020 року № 720 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-19-002069-а.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 11 лютого 2021 р.

Суддя Д.К. Василяка

кат. 108120000