Decision № 90594398, 21.07.2020, Commercial Court of Kherson Oblast

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

РІШЕННЯ

Іменем України

21 липня 2020 року Справа № 923/232/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В., за участю секретаря судових засідань Бурдюг Т.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Світ школяра 2010» (м. Херсон),

до відповідача: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Херсон),

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Буфет і К» (м. Херсон),

про визнання недійсним та скасування пунктів рішення,

за участю представників:

позивача - Кермач А.І., адвокат,

відповідача - не прибув,

третя особа - не прибув.

Позивач 05.03.2020 року звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою у якій просить визнати недійсним та скасувати пункт третій рішення відповідача № 71/34-р/п від 27.12.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» та пункт перший в частині ТОВ «Світ Школяра 2010».

Позивач просить залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Буфет і К».

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2020 року справу розподілено судді Гридасову Ю.В.

Ухвалою суду від 06.03.20 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Буфет і К» та призначено підготовче судове засідання за правилами загального позовного провадження, з викликом сторін, на 31 березня 2020 року о 14:00.

Розгляд справи у підготовчому засіданні відкладався протокольними ухвалами з 31.03.20 до 14.30 28.04.20, з 28.04.20 до 12.00 14.05.20.

Ухвалами у справі, які занесена до протоколу підготовчого судового засідання 28.04.20 та 14.05.20, продовжено строк підготовчого провадження до 02.07.20.

Ухвалою у справі, яка занесена до протоколу підготовчого судового засідання 14.05.20, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 02.07.20 об 11.30.

Розгляд справи по суті у судовому засіданні відкладався протокольною ухвалою з 02.07.20 до 15.00 21.07.20.

У судовому засіданні 21.07.20 проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Позивач у позовній заяві та відповіді на відзив посилається на наступні обставини:

Позивач та Третя особа під час аукціону конкурували між собою понижуючи ціни Зазначене, на думку Позивача, свідчить про реальний намір кожного з них отримати перемогу в торгах та є доказом того, що ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» не були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;

відповідно до змісту документів, що були надані учасниками у складі власних тендерних пропозицій, вони є різними, що не спростовується самим Відповідачем, а наявність 2 фактів схожостей серед усіх численних документів тендерних пропозицій ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К», на думку Позивача, є простим співпадінням;

те, що ТОВ «Буфет і К» не є «технічним» партнером у торгах, на думку Позивача, підтверджується тим, що ТОВ «Буфет і К» теж отримувало перемогу у певних торгах та було реальним надавачем послуг, у свою чергу «технічні» партнери не мають на меті отримання перемоги, під час участі у аукціонах не понижують власних пропозицій, а у разі перемоги - відмовляються від підписання договору на користь іншого кандидата;

спільний майданчик, з якого учасники подавали початкові пропозиції для участі в аукціоні, на думку Позивача, є простим співпадінням;

як зазначає Позивач, спільні властивості файлів, як доказ антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів у даному випадку спростовується тим, що встановлені органом АМКУ властивості не містять таких характеристик, які б беззаперечно свідчили про підготовку документів одним користувачем (на одному комп`ютері);

господарський об`єкт, що знаходиться за адресою м. Херсон по просп. Сенявіна, 13 належить Позивачу на праві власності, складається з об`єктів, що позначаються літерами «А» (нежитлові приміщення першого поверху» та літерами «В», «Г», «Д», «Е» (нежитлові будівлі), частину нежитлового приміщення першого поверху - літера «А» орендує Третя особа, що не заборонено діючим законодавством України та, на думку Позивача, є доказом того, що на території зазначеної вище бази існують інші об`єкти, які можуть надаватися та здаються в оренду іншим суб`єктам господарювання;

у процесі розгляду справи № 71/13-19 не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін, у Рішенні не наведено жодної інформації про економічний аналіз ринку;

результати торгів Позивач жодним чином не вплинув оскільки його тендерні пропозиції по семи лотам були відхилені, Позивач не здобув перемогу у конкурсі та не отримав право на укладення договору із замовником;

ознаки порушення будь яких економічних прав інших суб`єктів господарювання, або встановлені заздалегідь узгоджені ціни, наслідки, яких би призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, на думку Позивача, відсутні;

якщо, у деяких діях й вбачаються ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на думку Позивача, вони не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку;

обидва учасника торгів мали право брати участь у торгах, як самостійні та незалежні суб`єкти господарювання;

наявність одних і тих же працівників, на думку Відповідача, не є самостійним та достатнім доказом, наявності антиконкурентних узгоджених дій, як і наявність господарських відносин;

рішення, що оскаржується не містить, в чому конкретно полягають наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Представник позивача під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у позовній заяві та заперечував проти аргументів відповідача, викладених у відзиві.

Відповідач у відзиві на позовну заяву посилається на наступні обставини:

за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентні узгоджені дії не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливості настання таких наслідків;

тільки порушення процесуального права або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування рішення адміністративної колегії, чого в даному випадку не можна сказати про рішення Адмінколегії № 71/34-р/к;

сама узгоджена поведінка ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» не відповідала суті торгів і негативним наслідком є сам факт можливості спотворення їх результатів (через узгодження поведінки Учасниками);

правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки;

як зазначає Відповідач, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), жодний аргумент не може виправдати антиконкурентну узгоджену поведінку та ніякого доказу щодо наслідків не вимагається;

оскільки порушення, виявлене Відділенням, кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», і в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в оскаржуваному рішенні: схожість в оформленні окремих документів наданих Учасниками у складі власних тендерних пропозицій, наявність спільних працівників, наявність між учасниками господарських відносин, спільна фактична адреса, спільна участь в процедурах закупівель, завантаження до системи «Prozorro» спільного документа, використання одного й того ж електронного майданчика, з якого подавались початкові пропозиції, і саме вони, на думку Відповідача, підлягають оцінці та дослідженню;

для визнання вчиненим порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача у письмових поясненнях посилається на наступні обставини:

TOB «Буфет і К» повністю погоджується і підтримує доводи та аргументами ТОВ «Світ школяра 2010» викладені у позовній заяві та у відповіді на відзив на позовну заяву;

логічними та обміркованими є всі без виключення аргументи та доводи ТОВ «Світ школяра 2010», що жодного натяку на узгодженні дії між учасниками закупівлі не було і не могло бути, всі без виключення підстави та доводи ХОТВ АМК України викладені в оскаржуваному рішенні спростовуються та обґрунтовуються доводами та фактами Позивача, які є послідовними та логічними, і такими, що пояснюють всі 9 пунктів обставин викладених в оскаржуваному рішенні, які на думку відділення свідчать про порушення;

рішеннями Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.07.2017 року № 25-р/к про закриття провадження у справі № 33/2-17 та від 18.05.2018 року № 7-р/к про закриття провадження у справі № 41/2-17, досліджувалися аналогічні та однакові обставини у справі № 71/34-/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відносно ТОВ «Буфет і К» та ТОВ «Світ школяра 2010», яким (обставинам) надавалася фахова, кваліфікована оцінка експертами, та колегією територіального відділення, та які за висновками тих же експертів не мали ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

на думку Третьої особи, Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено вчинення порушення під час проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування учнів Херсонського Таврійського ліцею мистецтв та в пришкільному оздоровчому таборі, проведених замовником - Херсонським Таврійським ліцеєм мистецтв Херсонської міської ради, а доводи покладені в основу оскаржуваного рішення грунтуються виключно на припущеннях не підтверджених жодним доказом.

Відповідач та третя особа, повідомлені про час, дату і місце проведення засідання господарського суду належним чином, відповідно до ст. ст. 120, 242 Господарського процесуального кодексу України, шляхом направлення ухвал суду рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження (ухвала-повідомлення вручена відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення), не скористались своїм правом на участь у вирішенні спору, про причини неявки господарський суд третя особа не повідомила, відповідачем надіслано клопотання про розгляд справи без його участі.

Позивачем під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):

05.03.20 - позов;

31.03.20 - клопотання про перенесення розгляду справи;

28.04.20 - відповідь на відзив;

14.05.20 - доповнення до відповіді на відзив.

Відповідачем під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):

25.03.20 - відзив;

30.03.20 - клопотання про відкладення розгляду справи;

27.04.20 - клопотання про відкладення розгляду справи.

21.07.20 - клопотання про розгляд справи без участі учасника судового процесу.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача під час судового розгляду справи подані наступні заяви (по суті справи та з процесуальних питань):

12.05.20 - письмові пояснення.

Заслухавши вступне та заключне слово представника позивача, з`ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши у судовому засіданні докази, якими вони обґрунтовуються, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Херсонським Таврійським ліцеєм мистецтв Херсонської міської ради на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» розміщено оголошення UA-2017-12-18-001953-b про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування учнів Херсонського Таврійського ліцею мистецтв та в пришкільному оздоровчому таборі. Строк виконання робіт (надання послуг): 12 лютого 2018 - 31 грудня 2018. Строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 19.01.2018 до 12.00. Початок аукціону (дата і час) - 22.01.2019 о 12.40.

Відповідно до Протоколу № 9 з розгляду тендерних пропозицій, поданих учасниками торгів на закупівлю Херсонським Таврійським ліцеєм мистецтв Херсонської міської ради Кейтерингових послуг (Послуг з організації харчування учнів Херсонського Таврійського ліцею мистецтв та в пришкільному оздоровчому таборі), переможцем Процедури закупівлі визнано ТОВ «Буфет і К», з яким Замовником укладено Договір від 12.02.2018 № 15 про закупівлю Кейтерингових послуг (Послуг з організації харчування учнів Херсонського Таврійського ліцею мистецтв та в пришкільному оздоровчому таборі).

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі за текстом рішення - Відповідач) від 27.12.2019 № 71/34-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (аркуші справи 23 - 35), ТОВ «Світ школяра 2010» (надалі за текстом рішення - Позивач, Товариство) та ТОВ «Буфет і К» (надалі за текстом рішення - Третя особа) визнані винними у вчинені порушення передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». За порушення п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на ТОВ «Світ школяра 2010» накладено штраф у розмірі 35000,00 грн.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання зазначеного рішення АМК недійсним.

За результатами розгляду справи № 71/13-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відповідачем встановлено, що учасники ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгодили свої дії, тому усунули конкуренцію між собою. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При дослідженні документів ТОВ «Буфет і К» та ТОВ «Світ школяра 2010», наданих у складі тендерних пропозицій для участі у Торгах, Відповідачем встановлено істотну схожість в оформленні окремих документів обох учасників (зокрема, в «Реєстрі документів, наданих у складі тендерної пропозиції», «Довідці про застосування заходів із захисту довкілля»), що свідчить про обмін інформацією між ТОВ «Буфет і К» та ТОВ «Світ школяра 2010» при підготовці власних тендерних пропозицій. Відповідачем встановлено наступне.

Форма реєстру документів, наданих у складі тендерної пропозиції, що подається учасниками, встановлена додатком 9 до тендерної документації і повинна бути оформлена у табличній формі, відповідно до вимог Замовника. Дослідивши «Реєстри документів», надані ТОВ «Буфет і К» та ТОВ «Світ школяра 2010» у складі пропозицій, Відповідачем встановлено, що вони відповідають формі, встановленій Замовником. Проте, Відповідачем виявлено спільну особливість, що не може пояснюватися випадковим збігом, а саме: колонку таблиці «№ сторінок» ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» заповнено від руки. Для прикладу, у ТОВ «БАЗИСТОРГ» реєстр поданих документів виконано шляхом набору відповідного тексту (номерів сторінок) з використанням комп`ютерних текстових редакторів.

Додатком 1 до тендерної документації передбачено надання учасником «Інформації, в якій зазначено що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачають застосування заходів із захисту довкілля з обов`язковим зазначенням переліку цих заходів». Внаслідок дослідження наданих учасниками ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» відповідних документів Відповідачем встановлено, що після безпосереднього переліку заходів обома учасниками зазначено текст «Та інші заходи передбачені законодавством України». При цьому, між словами «заходи» та «передбачені» у ТОВ «Буфет і К» та ТОВ «Світ школяра 2010» пропущений розділовий знак «,» (кома), що вимагається правилами пунктуації.

ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» здійснюють господарську діяльність за однією адресою проспект: Сенявіна, 13, м. Херсон, 73000, що створює сприятливі умови для обміну інформацією між ними, зокрема, стосовно участі у Процедурі закупівлі та формування цінових пропозицій. За інформацією, наданою ТОВ «Світ школяра 2010» листом від 28.09.2018 № 117 та ТОВ «Буфет і К» листом від 28.09.2018 № 102, між ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» з 2016 року існують договірні орендні відносини. Проаналізувавши Договір оренди нерухомого майна від 28.12.2017 № 1 (надалі за текстом рішення - Договір) Відповідачем встановлено, що ТОВ «Світ школяра 2010», яке є власником нежилого приміщення за адресою: проспект Сенявіна, 13 (літ. А і Б) (відповідно до договору купівлі-продажу від 05.11.2014, укладеного з ТОВ «Світ школяра») передало ТОВ «Буфет і К» у строкове платне користування нежилі приміщення, розташовані за адресою: м. Херсон, проспект Сенявіна, 13 загальною площею 53,5 м2. Згідно з Договором, метою оренди є виробництво, переробка та реалізація харчових продуктів. Крім цього, листом від 22.12.2018 № 46-07/14111/19014бт ПАТ «Ощадбанк» надало Відділенню інформацію щодо зарахувань на банківські рахунки ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» протягом 2016-2017 років. Проаналізувавши зазначену інформацію Відповідачем встановлено, що крім орендної плати по Договору, 21.04.2016 ТОВ «Буфет і К» здійснило на користь ТОВ «Світ школяра 2010» оплату за товар в сумі 17583,55 грн. (відповідно до накладної від 01.04.2016 № 1/03). Наявність зазначених відносин свідчить про те, що ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» у 2016-2017 роках (перед проведенням Процедури закупівлі) були не конкурентами, а партнерами на відповідному ринку.

Крім цього, внаслідок існування господарських відносин між ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» усувається або відчутно зменшується їх взаємна невизначеність щодо поведінки під час участі в Процедурі закупівлі, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Тендерною документацією Замовника передбачено, що доставка продуктів харчування повинна здійснюватись виключно зі складу, який вказано в тендерній пропозиції та який має, зокрема, експлуатаційний дозвіл на склади (оператор потужності). Дослідивши тендерні пропозиції Учасників ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» Відповідач встановив, що ними надано один і той самий документ - Експлуатаційний дозвіл від 03.01.2018 № 21-19-108 на холодильний склад (реєстраційний номер потужності a-UA-21-19-108-0-CS-XVI-SP-PS, призначений для зберігання, який розташований за адресою: проспект Сенявіна, 13, м. Херсон, 73000, виданий ТОВ «Світ школяра 2010» Головним управлінням Держпродспоживслужби в Херсонській області. З цього випливає, що Учасники ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» поставку продуктів харчування до Замовника мали здійснювати з одного й того холодильного складу, розташованого за адресою: проспект Сенявіна, 13, м. Херсон, 73000.

Укладений Учасниками ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» Договір оренди нерухомого майна від 28.12.2017 № 1 передбачає надання в оренду майна за адресою: проспект Сенявіна, 13, м. Херсон, 73000, виключно з метою виробництва, переробки та реалізації харчових продуктів, а не зберігання, тобто надання ТОВ «Буфет і К» Експлуатаційного дозволу від 03.01.2018 № 21-19-108, який належить ТОВ «Світ школяра 2010» давав Відповідачу підстави вважати, що ТОВ «Буфет і К» не мало в користуванні холодильного складу. Крім цього, листом від 28.09.2018 № 117 ТОВ «Світ школяра 2010» на вимогу Відповідача надано інформацію щодо усіх без виключення господарських відносин (купівля-продаж товарів, надання послуг, орендні відносини тощо) між ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» з 2016 року. Зазначений лист не містить інформації щодо надання ТОВ «Світ школяра 2010» в оренду чи інше користування ТОВ «Буфет і К» саме холодильного складу, який відповідно до Акту від 27.12.2017 № 000200, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами, включає в себе 2 холодильні камери (реєстраційний номер потужності a-UA-21-19-108-0-CS-XVI-SP- PS) призначеного для зберігання харчових продуктів тваринного походження. Враховуючи зазначене, подання учасниками тендеру (ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К») у складі власних тендерних пропозицій спільного документа пояснюється Відповідачем взаємодією Учасників ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» між собою та наявністю між ними партнерських відносин, які в свою чергу усувають (спотворюють) конкуренцію між ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» під час участі у Процедурі закупівлі.

Відповідно до наданих Учасниками ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» відомостей встановлено, що ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» брали участь у шести процедурах закупівель спільно, а саме: оголошення № 205722 (ПХП), 347 (30.09.2015), АРР№347 (30.09.2015) (обома учасниками надано відомості щодо процедури закупівлі, яка була оголошена у 2015 році); оголошення № 247706 (ПХП) ВДЗ№401 (16.12.2015) від 16.12.2015 (обома учасниками надано відомості щодо процедури закупівлі, яка була оголошена у 2015 році); оголошення №012116 №11 (19.01.2016, АРР№11 (19.01.2016); UA-2016-12-06-001292-a; UA-2017-03-03-000345-b; UA-2017-12-18-001953-b. Проаналізувавши вказані процедури закупівель Відповідач встановив, що Учасники ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» приймали участь у процедурах закупівель за кодом ДК 021-2015 (CPV): 55500000-5 - Послуги їдалень та кейтерингові послуги, де відповідні послуги мають надаватися в межах м. Херсона. При цьому, дослідивши усі процедури закупівель, проведені в системі електронних закупівель «Prozorro» в межах Херсонської області (місце надання послуг - м. Херсон) за Кодом ДК 021-2015 (CPV): 55500000-5 - Послуги їдалень та кейтерингові послуги, Відповідач встановив, що у вказаний період ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» мали можливість прийняти участь у інших процедурах закупівель, при чому окремо один від одного, зокрема: процедура закупівлі Управлінням освіти Херсонської міської ради послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів та в пришкільних оздоровчих таборах (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-27-002915-е); процедура закупівлі Управлінням освіти Херсонської міської ради послуг з організації харчування учнів загальноосвітніх навчальних закладів та в пришкільних оздоровчих таборах (Ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-30-001426-a); процедура закупівлі Херсонською спеціалізованою школою І - III ступенів № 12 з поглибленим вивченням французької мови Херсонської міської ради ДК 021:2015 - 55510000-8 Послуги їдалень (Послуги з організації харчування учнів Херсонської спеціалізованої школи №12 та в пришкільному оздоровчому таборі - 35225 обідів) (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-28-001011-е). При цьому, в жодній з перелічених процедур Учасники ТОВ «Світ школяра 2010» та/або ТОВ «Буфет і К» участі не приймали. Таким чином, спільна участь Учасників ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» в одних і тих самих процедурах протягом тривалого часу, як обґрунтовано вважає Відповідач, свідчить про узгодженість їх поведінки навіть на стадії відбору торгів для участі та про можливий розподіл процедур (окремих лотів) між собою.

Відповідно до інформації, наданої Відповідачу ДП «Прозорро» листом від 01.10.2018 № 206/2816/03, учасники тендеру ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» подавали початкові пропозиції для участі в Процедурі закупівлі з авторизованого електронного майданчика NEWTEND (ТОВ «Ньютенд») (для прикладу, ТОВ «БАЗІСТОРГ» подавало пропозицію з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн - ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»). Використання Учасниками ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» одного й того самого майданчика NEWTEND у той час, коли є можливість завантажувати власні пропозиції з багатьох інших майданчиків (https://www.dto.com.ua, https://www.dto.cor.ua, https://zakupki.prom.ua, https://e-tender.ua, zakupki.com.ua, тощо), як обґрунтовано вважає Відповідач, свідчить про узгодженість їх поведінки на стадії подання початкових пропозицій для участі у Процедурі закупівлі, оскільки ймовірність співпадіння авторизованих електронних майданчиків при самостійній підготовці та завантаженні окремим учасником тендерних пропозицій є незначною, враховуючи кількість існуючих майданчиків.

Головне управління Пенсійного фонду України в Херсонській області листом від 26.09.2018 № 9991/06 надало Відповідачу інформацію щодо осіб, які за даними реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціальною страхування у період з січня 2016 по серпень 2018 року перебували у трудових відносинах з ТОВ «Світ школяра 2010» і ТОВ «Буфет і К». Проаналізувавши отриману інформацію Відповідач встановив, що Учасники Процедури закупівлі «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» протягом вказаного періоду у послідовні часові проміжки мали 18 спільних працівників (табл.1 аркуші справи 29 - 30). Наявність в Учасників ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» спільних працівників, які з січня 2016 по серпень 2018 року були працевлаштовані на підприємствах, включаючи посади «Зав. виробництвом (яка відповідно до посадової інструкції належить до професійної групи «Керівники»), як обґрунтовано зазначає Відповідач, свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між ними, зокрема, щодо підготовки та участі у Процедурі закупівлі.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів) завантажених ТС школяра 2010» і ТОВ «Буфет і К» під час участі у Процедурі закупівлі до єдиної системи закупівлі «Прозоро» на предмет наявності спільних ознак Відповідачем встановлено наступне. Всі файли ТОВ «Світ школяра 2010» («Документ 1», «Документи 2», «Документи 3», «Документи 4», «Статут») та ТОВ «Буфет і К» («договір на транспортне обслуговування», «договір оренди нерухомого майна», «Додаток 8», «копія експлуатаційного дозволу», «реєстр», «довідка про реєстрацію потужностей», «загальні відомості про учасника торгів», «позитивні відгуки», «тендерна пропозиція», «ДОВІДКА ПРО АНТИКОРУПЦІЙНІ УЗГОДЖЕНІ ДІЇ» та ін.) містять однакові властивості, а саме, не зазначено жоден з параметрів (Заголовок, Автор, Тема, Ключові слова, Створено, Змінено, Програма, Виробник PDF). При цьому, такий параметр як «Версія PDF» є однаковим (1.3 Acrobat 4.x). Зазначені обставини, як обґрунтовано вважає Відповідач, свідчить про те, що файли Відповідачами готувались спільно та узгоджено.

Зазначені докази у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки для участі у Процедурі закупівлі Учасники ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» були обізнані щодо участі кожного з них у вказаній процедурі закупівлі, що підтверджується, зокрема, наступним: схожості в оформленні окремих документів, наданих Учасниками ТОВ «Світ школяра 2010» та ТОВ «Буфет і К» у складі тендерних пропозицій; спільна фактична адреса; наявність договірних та господарських відносин; завантаження до системи публічних закупівель «Prozorro» спільного документа; спільна участь у процедурах закупівель; спільний майданчик, з якого учасники подавали початкові пропозиції для участі в аукціоні; наявність спільних працівників; спільні властивості завантажених файлів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Зазначеним спростовуються доводи Позивача про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку, таку змагальність виключають встановлені Відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку Позивача і Третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 28 травня 2020 року у справі № 910/1490/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

З урахуванням наведених висновків Верховного Суду, здійснивши оцінку всіх встановлених обставин справи виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності, аргументи, наведені позивачем, щодо наявності підстав для задоволення позову не приймаються судом, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства. Аргументи, наведені відповідачем, щодо відсутності підстав для задоволення позову, приймаються судом, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.

Норми права, які застосував суд.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (надалі за текстом рішення - Закон № 2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

Частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Відповідно до положень частин 1 та 3 ст. 74, 76 - 79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З`ясувавши викладені обставини, дослідивши у судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до господарського суду не були порушені відповідачем, тому заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати покладаються на позивача повністю.

З урахуванням викладених обставин та норм права, керуючись ст. 233, 236 - 238, 240, 241, 256, 257, підпунктами 17.1, 17.5. підпункту 17, пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення, через місцевий суд, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Дата складання повного рішення 27 липня 2020 р.

Суддя Ю.В. Гридасов