Decision № 90519299, 14.07.2020, Commercial Court of Kherson Oblast

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 року м. Херсон Справа № 923/469/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М., за участю секретаря судового засідання Степанової Н.Д., розглянувши справу

за позовом: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (73003, м. Херсон, вул.Пестеля, 5 код ЄДРПОУ 05396638)

до: Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" (73000, м. Херсон, площа ім. Тутушкіна, буд. 9, код ЄДРПОУ 03355726)

про стягнення 118 434 грн.45 коп.

Учасники судового процесу до суду не прибули

Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" (надалі - відповідач), якою просить суд стягнути 118434 грн. 45 коп. вартості недооблікованої електричної енергії.

Ухвалою від 02.06.2020 постановлено відкрити провадження у справі, розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, з повідомленням учасників справи. За ухвалою призначено перше засідання по справі на 14 липня 2020 року о 11:00.

До початку судового засідання відповідач надав відзив на позов, за яким не визнає позовні вимоги.

В матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача про час та місце розгляду справи, що підтверджено поштовим повідомленням, згідно якого ухвала про відкриття провадження у справі позивачу вручена 05.07.2020.

Оскільки за ухвалою про відкриття провадження у справі явка сторін не визнана обов`язковою справа розглядається по суті за матеріалами справи

ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА

14.05.2003 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", правонаступником та новим найменуванням якого є Акціонерне товариство "Херсонобленерго" (далі по тексту - Позивач, АТ "Херсонобленерго", оператор системи розподілу (ОСР)) та Міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопроводно-каналізаційного господарства м. Херсона" укладено договір про постачання електричної енергії № 591.

Позивач звернув увагу, що пунктом 2.1. Договору, сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон), який набрав чинності 11 червня 2017 року, суб`єкти господарювання, які одночасно проводили діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним Законом (тобто, до 11 грудня 2018 року) здійснити юридичне відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника. Ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим і тарифом підлягають анулюванню.

НКРЕКП видало нові ліцензій на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання. Відповідні рішення НКРЕКП передбачають:

1) видачу ліцензії на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідному суб`єкту господарювання, яка набирає чинності з 1 січня 2019 року; 2) анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом відповідного суб`єкта господарювання з 1 січня 2019 року.

На виконання чинного законодавства АТ «Херсонобленерго», як оператор системи розподілу, з 01.01.2019 надає виключно послуги з розподілу електричної енергії.

Нова модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електричної енергії та порядок укладання договорів визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ)- з одночасною втратою чинності ПКЕЕ.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до ПРРЕЕ для забезпечення споживання електричної енергії споживач укладає договори: 1) про надання послуг з розподілу електричної енергії споживачу із оператором системи розподілу; 2) про постачання електричної енергії споживачу із обраним електропостачальником або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (для побутових або малих не побутових споживачів).

Відповідно п. п. 2.1.4. п. 2.1. ПРРЕЕ, Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Пунктом 1.2.Типового договору, передбачено, що умови Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Позивач доводить, що з 1 січня 2019 року договірні відносини між позивачем і відповідачем щодо постачання електричної енергії припинили дію, і з цієї же дати з відповідачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Оператором системи розподілу на головній сторінці свого веб-сайту, розміщено редакцію договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.

На думку позивача, на теперішній час між відповідачем і позивачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії .

26.09.2019 працівниками АТ "Херсонобленерго" на об`єкті Відповідача - СКВ ЦТП-70 за адресою м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії, 8 ТП 535 було проведено перевірку, за результатами якої було складено Акт про порушення ПРРЕЕ №132688, в якому зазначено наступне порушення ПРРЕЕ (мовою оригіналу): "відсутність пломби з відбитками тавра енергопостачальника, а саме при обстеженні електролічильника М0115102 тип:ШК2303 АРП1 було виявлено відсутність пломби МС31448359 - доступ до дооблікових струмоведучих частин ввідного автоматичного вимикача, яка була встановлена у відповідності до акту про опломбування та збереження пломб №149543 від 27.12.2013. Знявши пломбу відкривається доступ до дооблікових струмоведучих частин ввідних запобіжників. Споживач з приводу відсутності пломби до ХМВКО не звертався. Акт складено у відповідності до р. 8.2.5 ПРРЕЕ".

Вказаний Акт про порушення складався за участю представника відповідача - головного енергетика ОСОБА_1 і був підписаний з його боку із зауваженнями.

Згідно Підпункту 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото,- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до «акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Позивач вказав на той факт, що після складання акту, другий його примірник був вручений представнику споживача.

Таким чином, на думку позивача, акт про порушення ПРРЕЕ № 132688 складений з дотриманням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Встановлення пломби ПрАТ ХОЕ МС31448359 на електроустановку споживача підтверджується актом про опломбування та збереження пломб №149543 від 27.12.2013.

Відповідно до цього акту, відповідач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, зобов`язався нести повну відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, розміщених в щиті обліку та пломб, індикаторів впливу магнітного (електричного) полів.

Відповідно до пункту 1.4. Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККО) (у редакції, що була дійсною на момент виявлення порушення) у цьому Кодексі терміни вживаються в таких значеннях, зокрема:

п.14) вузол електричної енергії (вузол. ВОЕ) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою з метою забезпечення вимірювання та електричної енергії в заданій точці вимірювання. Типовий ВОЕ складається з лічильника електричної енергії, трансформатора струму, трансформатора напруги, засобів захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники вторинних кіл струму і напруги та інших допоміжних засобів (тестового блока, перетворювачів імпульсів, блоків живлення тощо); характеристики складових ВОЕ мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії з заданою періодичністю та похибкою;

П.23) засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності;

П.37) лічильник електричної енергії (лічильник) - засіб вимірювальної техніки, який реалізує процедуру вимірювання та реєстрації кількості електричної енергії та, опціонально, величини електричної потужності, параметрів якості електричної енергії та безперервності її розподілу, інших фізичних параметрів електричної енергії в точці вимірювання.

Згідно з пунктом 7.4. Розділу 7 глави 6 "Улаштування вузлів" Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККО) (у редакції, що була дійсною на момент виявлення порушення), ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої , що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно п. 7.5. ККО, Підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ згідно з переліком, наданим ППКО. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Згідно п. 2.3.4. ПРРЕЕ, Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Підпунктом 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено, що Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

З акту про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком №6.130 до договору №591, вбачається, що ЦТП-70 на якому виявлено відсутність пломби знаходиться в зоні балансової належності та експлуатаційної відповідальності Відповідача.

За таких обставин, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування та акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін покладається на власника (користувача) електроустановок.

Дана правова позиція також викладена в постановах Верховного Суду від 03.10.2018 року по справі N 904/599/18 та від 04.12.2018 року по справі N 911/3682/17.

Пунктом 8.2.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Відповідно до п. 8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

12.11.2019 на засіданні комісії було розглянуто акт про порушення від 26.09.2019 №132688, визнано причетним споживача до порушення ПРРЕЕ та прийнято рішення визначити обсяг недоврахованої електричної енергії за п. 8.4.10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312, що склало 44385 кВт, на суму 118434,45 грн.

На вказаному засіданні комісії представник відповідача був присутній.

Одразу після комісії споживачу поштою надіслано разом з протоколом рахунок №591 на оплату недоврахованої електроенергії .

Згідно п.п 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, крім іншого, - у разі виявлення таких порушень пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Абзацом 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4_пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Тобто відсутність пломби є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно втручання в роботу приладу обліку, цей факт підтверджується самим фактом відсутності пломби. Отже, винесення на вирішення експертизи питання про встановлення факту втручання в мережу та використання електричної енергії споживачем поза лічильником є не доцільним і нормами чинного законодавства не передбачена (п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, які виникають у сфері надання послуг з електропостачання»), така позиція також викладена у Постанові ВГСУ від 25 жовтня 2017 року Справа № 912/170/17, Постанові ВС у складі колегії суддів Касаційного господарського суду №923/826/17 від 15.05.2018, у Постанові ПЗАГС від 12.08.2019 у справі №923/848/18.

Будь-які роботи, що можуть призвести до пошкодження встановлених на ЗВТ пломб, повинні бути погоджені з їх власниками. Такі роботи мають проводитися у присутності уповноважених представників заінтересованих сторін, чиї пломби можуть бути пошкоджені. (п. 7.11. Кодексу комерційного обліку).

Відповідно до п. 8.4.10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу Wдоб, кВт*год) розраховується за формулою Wдоб= Р* tдоб*Кв,

де Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

tдоб тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

КВ - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Комісію позивача під час розрахунку недоврахованої електроенергії були застосовані наступні вихідні дані:

Р - потужність 18 кВт (сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (п. 5 акту про порушення).

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить 24 год. (відповідно до п. 3 додатку 4.110 до Договору "Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача")-

КВ = 0,6

Д пер - 6 місяців,

Згідно п. 8.4.8. ПРРЕЕ Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Згідно, з п. 8.2.7. ПРРЕЕ, Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Позивач доводить, що на момент подачі позову, рахунок на суму 118434,45 грн. відповідачем не сплачено.

Відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Законом України «Про ринок електричної енергії» визначаються правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціювання ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціювання ринку електричної енергії, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Аналогічний припис містить ст. 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 8.6 Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, у разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів. Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену до вимог ПРРЕЕ інших нормативних документів, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначеної відповідно до вимог ПРРЕЕ.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач підтверджує наявність договірних правовідносин між сторонами, які ґрунтуються на договорі споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 №591, який набув чинність з 01.01.2019 після закінчення дії договору № 591 від 14.05.2003 Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 при новації правовідносин не були погоджені усі необхідні додатки, зокрема Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідач доводить, що позивач до матеріалів справи долучив акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін є додатком №6.126 до договору про постачання електричної енергії від 14.05.2003 №591, нечинного з 01.01.2019, а тому є неналежним доказом у справі.

Відповідач пояснив, що у зв`язку із новими правовідносинами, що виникли між МКП «ВУВКГ м. Херсона» та АТ «Херсонобленерго» щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, з метою їх належного врегулювання, Відповідач звернувся до Позивача із листом від 14.12.2018 №02/04-08/3815, який містив вимогу про надання належним чином оформлених паспортів точок розподілу на об`єкти Споживача та договір про надання послуг з розподілу електричної енергії в паперовому вигляді.

Однак, Позивач на порушення п.2.1.4, 2.1.12 ПРРЕЕ у визначений строк договір про надання послуг з розподілу електричної енергії у паперовій формі та належним чином оформлені паспорти точок розподілу не надав, про причини затримки не повідомив.

В подальшому, МКП «ВУВКГ м. Херсона» неодноразово зверталось до Оператора мереж з проханням надати видати відповідні документи, листами від 04.02.2019 №02/04-11 /448, від 08.02.2019 №02/04-11 /545, від 26.06.2019 №02/04-11 /1976.

Відповідач пояснив, що позивач вперше відреагував на його запити тільки листом від 02.07.2019 №37-032459-10, яким запросили додаткову інформацію. Договору не надано.

Листом від 10.07.2019 №02/04-11/2301 МКП «ВУВКГ м. Херсона» вкотре завернулось до позивача з вимогою про надання договору в паперовому вигляді.

Позивач, листом №37-034495-10, у відповідь на чергове звернення, лише 15.07.2019 направив на адресу Споживача договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, у паперовому вигляді. Проте, АТ «Херсонобленерго» листом №37-034495-10 від 15.07.2019, яким на вимогу споживача було направлено у паперовому вигляді Договір №591 та додаток №4 до нього, не було надано додатки № 3, 5, 6, 7, 8 та не в повному обсязі додаток №2 «Паспорти точок розподілу».

МКП «ВУВКГ м. Херсона» листом №02/04-11/2423 від 23.07.2019 просило АТ «Херсонобленерго» направити па адресу підприємства відсутні додатки до Договору №591 від 01.01.2019.

Відповідач доводить, що фактично позивач відмовив у наданні запитуваних додатків, пославшись на п. 6 Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018, яким визначено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, договірні відносини між споживачем та оператором з розподілу електричної енергії урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики.

Однак, на думку відповідача, посилання на даний пункт є некоректним, оскільки він визначає взаємовідносини суб`єктів виключно до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, однак, між МКП «ВУВКГ м. Херсона» та АТ «Херсонобленерго» з 01.01.2019 існують нові договірні відносини, якими керуються сторони, а тому, посилання на положення попередніх договорів є недоречним, а ненадання додатків № З, 5, 6, 7, 8 до Договору №591 є порушенням Правил.

У зв`язку із викладеним вище, МКП «ВУВКГ м. Херсона» повторно просило терміново направити відсутні додатки до Договору №591 від 01.01.2019.

Проте, на день розгляду справи, відповідні додатки Споживачу так і не надані та не узгоджені сторонами.

Відповідач звернув увагу, що згідно виданого АТ «Херсонобленерго» паспорту точки розподілу електричної енергії за об`єктом Споживача - СКВ ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії 8, ТП535, межа розподілу (точка розподілу електричної енергії) встановлюється на межі балансової належності мереж відповідно до акта розмежування балансової належності електромереж (за ознаками права власності) та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №6 до договору споживача про розподіл електричної енергії.

Також, Однолінійна схема (схема електропостачання споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустаткування споживача, і точок їх приєднання), відображається в додатку №7 до Договору споживача про розподіл електричної енергії.

Відомості про засіб (засобу) вимірювання обліку активної та реактивної електричної енергії, що використовується на об`єкті споживача, сторона, відповідальна за збереження, тощо зазначається в додатку №3 до Договору споживача про розподіл електричної енергії.

Зазначені додатки не погоджені сторонами до договору № 591 від 01.01.2019.

Зважаючи на відсутність Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатанійної відповідальності сторін, як додатку №6 та інших додатків до чинного договору, відповідач вважає, що питання розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін на об`єктах електропостачання між МКП «ВУВКГ м. Херсона» та АТ «Херсоноблснерго» не узгоджене, а відповідні межі та відповідальні особи не встановлені.

Відповідач прийшов до висновку, що ним та АТ «Херсонобленерго» не узгоджені межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності мереж, тому позивачем, при складені акта про порушення відповідні межі визначено безпідставно та необґрунтовано. Також він вважає, що у зв`язку із відсутністю додатку №7 до договору (Однолінійна схема (схема електропостачання споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача, і точок їх приєднання) схема наведена в акті порушення також не може вважатись достовірною.

Відповідач вважає, що надані до суду з позовною заявою додатки №4,110 та 6.130 до договору від 14.05.2003 №591 є неналежними та недопустимими доказами, оскільки даний договір припинив свою дію, а Позивач на порушення положень ПРРЕЕ, на вимогу Споживача не надає додатки до договору від 01.01.2019 №591, яким сторони керуються на даний час, та керувались на момент виникнення спірних обставин.

Також відповідач звернув увагу суду, що наданий до суду Акт технічної перевірки приладів обліку від 17.03.2016 №591, за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії 8, ТП535, не тільки має суттєві візуальні дефекти, які ускладнюють, або навіть унеможливлюють його сприйняття, а також відрізняється від другого його екземпляру який існує в розпорядженні Відповідача. Так, в екземплярі акта технічної перевірки приладів обліку від 17.03.2016 №591, який міститься у Відповідача, який також складений і підписаний тим самим представником АТ «Херсонобленерго», взагалі відсутні відомості про встановлені на об`єкті пломби. Тому, такий акт також не може слугувати належним та достовірним доказом.

Також відповідач доводить, що Позивачем не надано відомостей, що підтверджують повноваження представників оператора системи, складати акт порушення згідно з посадовою інструкцією, чи пройшли вони відповідне навчання та інструктаж. Дані відомості, також, мають значення для правильного вирішення справи по суті, оскільки підлягає встановленню сам факт правомірності складення відповідного акту порушення.

При таких обставинах відповідач просить відмовити у задоволені позовних вимог, оскільки позивачем не доведені позовні вимоги належними доказами.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА РІШЕННЯ ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії

між електропостачальником та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312.

Учасниками роздрібного ринку є електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні погреби.

АТ «Херсонобленерго» є оператором системи розподілу (передачі) електричної енергії та надає відповідні послуги МКП «ВУВКГ м. Херсона» на підставі публічного договору, розміщеного на порталі оператора.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії

між електропостачальником та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі -ПРРЕЕ).

Згідно п. 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.

Судом встановлено, що з 01.01.2019 договірні відносини з постачання електричної енергії па підставі договору від 14.05.2003 №591 між МКП «ВУВКГ м. Херсона» та АТ «Херсонобленерго» припинили дію, натомість вступив в дію договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 №591.

Судом встановлено, що долучений позивачем до матеріалів справи Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін є додатком №6.126 до договору про постачання електричної енергії від 14.05.2003 №591, який втратив чинність 01.01.2019, тому судом не приймається до уваги, оскільки є неналежним доказом у розумінні ст.76 ГПК України.

Згідно абз. 2 п. 4 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, непобутовим споживачам, приєднаним до мереж ОСР/ОСП, разом із заявою-приєднанням до договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії надаються паспорти точок розподілу (передачі), оформлені відповідно до Правил.

Відповідно до п.2.1.4 ПРРЕЕ на вимогу споживача оператор системи розподілу протягом трьох робочих днів від дати звернення повинен надати споживачу підписаний оператором системи розподілу примірник укладеного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії у паперовій формі.

На письмову вимогу власника об`єкта оператор системи розподілу зобов`язаний протягом десяти робочих днів з дати отримання такого письмового звернення надати підписаний уповноваженою особою оператора системи розподілу паспорт точки розподілу за кожною такою точкою за об`єктом споживача.

Також, згідно п.2.1.9. Правил, у разі укладення договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в паперовій формі оператор системи оформлює два примірники договору та надає їх споживачу для підписання.

Відповідно до 11.11. 2.1.12. Правил НКРЕКП невід`ємними частинами договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є:

1) паспорти точок розподілу, акт (акти) про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін;

2) заява-приєднання у разі її падання споживачем;

3) інші додатки, оформлені сторонами за взаємною згодою.

Дане положення дублюється і в п.п. 12.8 Типового договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, згідно якого невід`ємною частиною Договору є додатки:

1) № 3 «Відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної

електричної енергії (точка встановлення,тип тощо)»;

2) № 4 «Порядок розрахунків»;

3) № 5 «Порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графіках відключень»;

4) № 6 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін»;

5) № 7 «Однолінійна схема (схема електропостачання споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача, і точок їх приєднання)»;

6) № 8 «Порядок розрахунку втрат електроенергії в мережах споживача»;

7) № 9 «Акти екологічної, аварійної та технологічної броні електропостачання споживача».

В ході розгляду справи було встановлено, що при укладенні договору № 591 від 01.01.2019 у письмовій формі сторони не погодили та не підписали усі необхідні додатки, які складають невід"ємну частину договору та передбачені вищезгаданою Правилами ПРРЕЕ та типовим договором, зокрема, додаток № 6 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», додаток №3 «Відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії", в якому визначається також сторона, відповідальна за збереження.

Судом встановлено, що 26.09.2019 працівниками АТ «Херсонобленерго» на об`єкті Споживача -СКВ ЦТП-70 за адресою: м. Херсон, вул. 49 Гвардійської дивізії 8, ТП535 було проведено ревізію за результатами якої складено акт №132688 про порушення ПРРЕЕ, а саме відсутності пломби №СЗ 1448359 - доступ до дооблікових струмоведучих частин ввідного автоматичного вимикача.

При цьому, будь-яких несанкціонованих, безоблікових приєднань не встановлено та не виявлено.

Згідно п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушень мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її і графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Враховуючи, що між сторонами не узгоджені межі балансової належності та екснлуатаційної відповідальності мереж, позивачем, при складені акта про порушення відповідні межі визначено безпідставно .

Крім того, у зв`язку із відсутністю додатку №7 до договору (Однолінійна схема (схема електропостачапня споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача, і точок їх приєднання) схема наведена в акті порушення також не може вважатись достовірною.

Таким чином, надані до суду з позовною заявою додатки №4,110 та 6.130 до договору від 14.05.2003 №591 є неналежними та недопустимими доказами, оскільки даний договір припинив свою дію, а сторони, порушення положень ПРРЕЕ не погодили та не підписали аналогічних додатків до нового договору.

Таким чином, враховуючи викладене вище, суд прийшов до висновку, що акт про порушення №132688 від 26.09.2019, на підставі якого прийнято рішення про донарахування плати за безоблікове споживання електричної енергії, складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, оскільки відомості, на яких ґрунтується висновок про порушення правил не відповідають дійсності та не знаходять свого документального підтвердження, а тому і нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії наведене в протоколі від 12.11.2019 №1001 є необгрунтованим та безпідставним.

Таку ж правову позицію висловив Вищий господарський суд України у постанові від 18.07.2012 № 24/9. Суд касаційної інстанції зазначив, що, враховуючи дефекти акту, тобто, не зафіксовано, що підключення здійснено саме до мереж позивача, що спричиняє недоведеність здійсненого розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту порушення Правил споживачем, обґрунтовано скасував рішення місцевого суду та постановив нове рішення про відмову в позові про стягнення вартості недоврахованої електроенергії (постанова Вищого господарського суду України від 18.07.2012 №24/9).

Також, Позивачем не надано відомостей, що підтверджують повноваження представників оператора системи, складати акт порушення згідно з посадовою інструкцією, чи пройшли вони відповідне навчання та інструктаж. Дані відомості, також, мають значення для правильного вирішення справи по суті, оскільки підлягає встановленню сам факт правомірності складення відповідного акту порушення.

На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що акт про порушення №132688 від 26.09.2019, на підставі якого прийнято рішення про донарахування плати за безоблікове споживання електричної енергії, складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, оскільки відомості, на яких ґрунтується висновок про порушення правил не відповідають дійсності та не знаходять свого документального підтвердження, а тому і нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії наведене в протоколі від 12.11.2019 №1001 є необґрунтованим та безпідставним.

Таку ж правову позицію висловив Вищий господарський суд України у постанові від 18.07.2012 № 24/9. Суд касаційної інстанції зазначив, що, враховуючи дефекти акту, тобто, не зафіксовано, що підключення здійснено саме до мереж позивача, що спричиняє недоведеність здійсненого розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту порушення Правил споживачем, обґрунтовано скасував рішення місцевого суду та постановив нове рішення про відмову в позові про стягнення вартості недоврахованої електроенергії (постанова Вищого господарського суду України від 18.07.2012 №24/9).

На підставі викладеного, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог, як таких, що не доведені у ході розгляду справи.

Відповідно до ст.129 ГПУ України, судові витрати суд покладає на позивача.

Керуючись статтями 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в :

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України).

Суддя Л.М. Немченко