Decision № 86353344, 11.12.2019, Kherson District Administrative Court

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/2199/1910 год. 30 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Токаленко В.М., представників відповідача Подолян О.О. Салтикова Є.О., Загурського І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання протиправними наказів та їх скасування, зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонського зонального відділу військової служби правопорядку (відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку (відповідач) № 12-РС від 16.08.2019 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з закінченням контракту військовослужбовця та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, просить визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку № 191 від 19.09.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_1 здав справи та посаду і був направлений для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м. Херсона, також позивач просить встановити судовий контроль за виконанням судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення з військової служби без врахування бажання продовжити проходження військової служби за контрактом є протиправним та незаконним. Рішення про відмову в укладенні нового контракту було прийнято з порушенням вимог Положення про проходження військової служби громадянами України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердж. наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, без врахування думки безпосереднього командира позивача, а також несвоєчасно, з порушенням строків. Позивач вважає, що відповідач не повідомив його про намір не укладати новий контракт про проходження військової служби не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту, тому не може відмовити в укладенні нового контракту. Зі своєї сторони позивач за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повідомив командування військової частини про свій намір укласти новий контракт.

Ухвалою від 22.10.2019 відкрито спрощене провадження у справі, та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи на 20.11.19.

Вказаний адміністративний позов Херсонський зональний відділ Військової служби правопорядку не визнав, відзив на позовну заяву подано 14.11.2019. Відповідач посилається на те, що позивач дійсно проходив військову службу в Херсонському зональному відділу Військової служби правопорядку з 20.03.18 по 19.09.19. В травні 2019 року в ході проведення перевірки мол. сержанта ОСОБА_1 з питань морально ділових якостей з урахуванням попередніх років його служби на інших місцях було виявлено неповідомлення ОСОБА_1 командування про факт вживання спиртних напоїв на попередній військовій службі у військовій частині А0281 у м. Словянську Донецької області, тим самим скоїв адміністративне правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч.І ст. 172-20 КУпАП, що підтверджується судовим рішенням Слов`янського міськрайонного суду Донецької області (справа № 243/10530/14-п.). В ході розгляду рапорту ОСОБА_1 від 14.06.2019 про укладення нового контракту на проходження військової служби начальником Херсонського зонального відділу було прийнято рішення щодо звільнення ОСОБА_1 , про що його було усно повідомлено. 13.08.19 з ОСОБА_1 була проведена бесіда, на якій вже у письмовому вигляді вказано про накладання дисциплінарного стягнення у вигляді "суворої догани" та окремо повідомлено про припинення (розірвання) контракту у зв`язку із його закінченням строку дії. ОСОБА_1 було запропоновано пройти військово-лікарську комісію перед звільненням, але останній не забажав її проходити. 06.09.19 з ОСОБА_1 була проведена повторна бесіда, на якій повторно було повідомлено останнього про не укладання із ним контракту на проходження військової служби. В подальшому 19.09.19 ОСОБА_1 свідомо написав рапорт про здачу справ та посади у зв`язку із закінченням терміну дії контракту, приклав до нього обхідний лист, що стало підставами для видання наказу по стройовій частині від 19.09.19 №191. Відповідач зазначає, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, оформлюється відповідним наказом військової частини, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. Також відповідач повідомив суд про те, що Третім слідчим відділом з розслідування військових злочинів внесені відомості про кримінальне правопорушення за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 406 КК України "Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості", за фактом спричинення тілесних ушкоджень молодшим сержантом ОСОБА_1 майору ОСОБА_5

В судовому засіданні 20.11.2019 за участю представників сторін розглянуто клопотання відповідача, яке хоч і має назву про залишення позову без розгляду, але в якому заявник просить залишити позов без руху (яке надійшло до суду 08.11.2019) внаслідок недотримання позивачем вимог КАС щодо змісту позовної заяви, та роз`яснено відповідачу про те, що дане клопотання не може бути розглянуто по суті, оскільки провадження по справі вже відкрито, тому залишати позов без руху в середині судового розгляду суд не має процесуальних підстав.

Судом оголошено перерву в судовому засіданні до 02.12.2019 у зв`язку з клопотанням представника позивача про надання часу для ознайомлення із відзивом на позовну заяву, який позивач отримав тільки 19.11.2019 без додатків.

02.12.2019 в судове засідання прибули позивач та його представник, представники відповідача.

02.12.2019 представником позивача надана відповідь на відзив, в якій звертає увагу суду на те, що відповідно до ст. 39 КУпАП особа, піддана адміністративному стягненню протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню. Позивач стверджує, що не знав про відмову в укладанні з ним нового контракту, а тільки 13.08.19 керівництво відділу в усній формі повідомило позивача про намір не укладати з ОСОБА_1 нового контракту. Рапорту про здачу справ та посади у зв`язку із закінченням терміну дії контракту позивач не подавав, підпис на рапорті не його. Також 19.09.19 був поданий рапорт про відмову від виключення зі списків Херсонського зонального відділу ВСП без розрахунку за всіма видами забезпечення.

02.12.2019 до суду позивачем подана уточнена позовна заява, яка прийнята до розгляду, та в якій позивач просить, крім первісних вимог, зобов`язати начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку укласти з ним новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Також просить поновити строк звернення до суду за позовною вимогою про оскарження наказу № 12-РС від 16.08.2019, хоч і вважає, що він ним не пропущений. Судом за клопотанням представників відповідача надано строк відповідачу до наступного судового засідання для підготовки заперечень або пояснень щодо уточненої позовної заяви, тому розгляд заяви про зміну позовних вимог, яким є по суті уточнена позовна заява, відкладено на наступне судове засідання для розгляду із врахуванням правової позиції відповідача.

Судом в судовому засіданні розглянуто клопотання позивача від 02.12.2019 про розгляд справи у загальному позовному провадженні та клопотання відповідача про розгляд справи в спрощеному позовному провадженні. Позивач та його представник не наполягають на задоволенні даного клопотання, тому з урахуванням клопотання відповідача, суд продовжує розгляд справи у спрощеному провадженні.

02.12.2019 до суду представниками відповідача надано письмове клопотання про залишення позову без розгляду внаслідок пропуску строку звернення до суду,

Оскільки клопотання відповідача про залишення позову без розгляду в частині вимог внаслідок пропуску строку звернення та клопотання представника позивача про поновлення строку звернення до суду є пов`язаними між собою, суд вирішив доцільним розглянути їх разом. З урахуванням викладених в клопотаннях обставин, та пояснень представників сторін, суд письмовою ухвалою від 03.12.2019 задовольнив клопотання позивача та поновив строк на оскарження наказу № 12-РС від 16.08.2019, а також було відмовлено відповідачу в задоволенні клопотання про залишення позову без розгляду.

Розгляд справи був відкладений на 10.12.2019.

В судове засідання 10.12.19 прибув позивач та його представник, заявлені позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили позов задовольнити з підстав, зазначених в уточненій позовній заяві та відповіді на відзив.

Представники відповідача прибули в судове засідання, просять відмовити в задоволенні позову, посилаючись на підстави, які вказані в уточненому відзиві на позовну заяву. Представниками відповідача подано клопотання про залишення без розгляду позовної вимоги про зобов`язання начальника Херсонського ЗВ ВСП укласти із ним контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, оскільки дана вимога не пов`язана із первісними вимогами та стосується окремої процедури укладання контракту із громадянами. Представники відповідача пояснили, що ОСОБА_1 не перебуває у відносинах військової служби із Херсонським ЗВ ВСП з 20.09.2019, а тому у керівника Херсонського ЗВ ВСП немає обов`язку та можливості укладати з позивачем новий контракт про проходження військової служби, особова справа ОСОБА_1 знаходиться у Херсонському обласному військовому комісаріату, до якого Громов і має звернутись за укладенням нового контракту.

Суд протокольною ухвалою задовольнив клопотання позивача про зміну предмету позову, яким по суті і є уточнена позовна заява, оскільки відповідно до ст.ст. 44, 47 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач має право змінити предмет або підстави позову. Крім того, позовна вимога про зобов`язання відповідача вчинити певні дії має такі ж підстави , як і первісні вимоги про визнання протиправними та скасування наказів, якими позивача звільнено з військової служби внаслідок закінчення дії контракту.

Таким чином, предметом спору є вимоги про визнання протиправними та скасування наказів начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку (відповідач) № 12-РС від 16.08.2019, № 191 від 19.09.2019 року, та вимоги про зобов`язати начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку укласти з позивачем новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представників відповідача, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

ОСОБА_1 проходив військову службу з 2015 року, в тому числі з 20.03.2018 на посаді водія-стрільця 2 групи охорони та патрульно-постової служби 2 взводу охорони та патрульно-постової служби роти ВСП Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку згідно укладеного 18.02.2019 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб рядового складу на строк 6 місяців. Контракт набрав чинності з 20.03.2019, отже, його дія завершувалась 20.09.2019. За умовами контракту (п.4 контракту) сторони зобов`язались не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами (арк. справи 19-22).

Молодшим сержантом ОСОБА_1 поданий безпосередньому командиру 14.06.2019 рапорт щодо продовження терміну дії контракту. Рапорт має резолюцію командира роти ВСП Лиховид М. про підтримання, а також резолюцію начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_3 про підготовку документів для прийняття рішення про звільнення (арк. справи 31).

13.08.19 з ОСОБА_1 була проведена бесіда, на якій начальник Херсонського ЗВ ВСП Пацан М.А. повідомив позивачу про припинення (розірвання) контракту у зв`язку із його закінченням строку дії. В аркуші бесіди вказано, що наказом 09.08.2019 № 49 ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді "суворої догани". Також ОСОБА_1 було запропоновано пройти військово-лікарську комісію перед звільненням, але останній не забажав її проходити. З аркушем бесіди позивач ознайомлений, про що свідчить його підпис (арк. справи 32).

Відповідачем надано суду службова характеристика ОСОБА_1 від 13.08.2019 за підписом командира роти ВСП Лиховид М., з якої вбачається висновок про недоцільність укладати новий контракт про проходження військової служби (арк. справи 33).

06.09.19 з ОСОБА_1 була проведена повторна бесіда, на якій повторно було повідомлено останнього про не укладання із ним контракту на проходження військової служби, позивач відмовився підписувати аркуш бесіди (арк. справи 34).

Відповідно до наказу начальника Херсонського ЗВ ВСП № 12-РС від 16.08.2019 ОСОБА_1 був звільнений військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) (арк.справи 35). Як стверджує позивач, з цим наказом він не був своєчасно ознайомлений, а дізнався тільки при отриманні наказу № 191 від 19.09.2019. В свою чергу, відповідач надав суду журнал оголошення наказів, в якому за 06.09.2019 є запис про оголошення даного наказу та підпис ОСОБА_1 (арк. справи 79,80). Позивач заперечує справжність свого підпису в журналі. Представники відповідача також надали суду докази того, що ОСОБА_1 в період з 19.08.2019 по 05.09.2019 знаходився у відпустці (арк. справи 81), тому і був ознайомлений із наказом №12-РС від 16.08.2019 тільки 06.09.2019 після виходу з відпустки.

Наказом начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку № 188 від 16.09.2019 молодшому сержанту ОСОБА_1 у зв`язку із звільненням з військової служби надано три доби з 17 вересня по 19 вересня 2019 року для здавання справ та посади, яку обіймає (арк. справи 36).

Наказом начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку № 191 від 19.09.2019 року ОСОБА_1 , звільненого наказом начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 16.08.2019 № 12-РС за підпунктом "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", вважати, що справи та посаду здав, і направити для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м. Херсона (арк.справи 23, 38).

Не погоджуючись із прийнятими наказами про звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Таким чином, предметом дослідження і розгляду у цій справі є правомірність винесених відповідачем наказів № 12-РС від 16.08.2019, № 191 від 19.09.2019 та наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку укласти з позивачем новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Статтею 43 Конституції України закріплене право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно ч.1, 2 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу"№2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами, зокрема Законом України "Про правовий та соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положенням про проходження військової служби громадянами України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердж. наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Згідно ст. 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

Підпунктом "а" п. 2 ч.5 ст.26 вказаного Закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду у зв`язку із закінченням строку контракту.

Пунктом 6 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153) передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу". Згідно п.12 цього Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.

У відповідності до п.15 Положення №1153 контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - це письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Про укладення з військовослужбовцем нового контракту про проходження військової служби посадові особи, зазначені у пункті 16 цього Положення, видають наказ по особовому складу (п. 20 Положення №1153). Новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії попереднього контракту, за винятком військовослужбовців, у яких дія контракту про проходження військової служби продовжена в особливий період. (п. 24 Положення №1153 ). Контракт припиняється (розривається) - у день закінчення строку контракту (п. 34 Положення №1153 ).

П. 26 Положення №1153 передбачає, що контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Відповідно до абз.2 п. 27, п. 28 Положення № 1153 у випадках закінчення строку дії попереднього контракту, новий контракт про проходження військової служби укладається не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку дії чинного контракту.

Порядок звільнення військовослужбовців визначений пунктами 233-243 вказаного вище Положення № 1153. Пунктом 236 цього ж Положення передбачено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України. Пункт 237 Положення встановлює, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.

Згідно п. 2.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердж. наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція № 170)), при прийнятті на військову службу за контрактом військовослужбовців, які вже виконують військовий обов`язок за іншими видами військової служби, або військовослужбовців інших військових формувань укладення першого контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України здійснюється посадовими особами, визначеними в підпунктах 1, 2 пункту 16 Положення. Укладення нового контракту з військовослужбовцем здійснюється посадовою особою, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України. Для прийняття рішення щодо укладення нового контракту до кадрового органу, підпорядкованого цій посадовій особі, подаються: рапорт військовослужбовця з клопотаннями прямих командирів (начальників); два примірники контракту, підписані військовослужбовцем; копія довідки військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби за контрактом (для військовослужбовців після 40-річного віку, які виявили бажання проходити військову службу за новим контрактом); службова характеристика. За потреби додатково може надаватися копія попереднього контракту військовослужбовця. За рішенням посадової особи, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України, для прийняття рішення щодо укладення контракту може бути запрошеним і військовослужбовець, з яким укладається контракт.

Згідно п. 2.3 розділу ІІ Інструкції № 170 перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, коли:

стосовно особи винесено обвинувальний вирок суду і призначено покарання, ведеться досудове розслідування або кримінальна справа передана до суду;

особа має судимість за вчинення злочину, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або на особу протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного або військового адміністративного правопорушення;

особа під час проходження військової служби була звільнена з військової служби у запас через службову невідповідність, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

особа перебуває на відповідному обліку в органах внутрішніх справ за антигромадську поведінку;

особа обіймала посади, щодо яких здійснювалось очищення влади (люстрація), до закінчення строку заборони займати посади військових посадових осіб, визначеного Законом України "Про очищення влади";

особа під час прийняття на військову службу не припинила членство у складі політичних партій або організацій чи рухів;

особа під час прийняття на військову службу не дала згоду на проведення спеціальної перевірки відомостей або не надала документи, передбачені пунктом 2.17 цього розділу, або якщо за результатами спеціальної перевірки та розгляду письмових пояснень претендента на посаду встановлено факт подання ним підроблених документів, неправдивих відомостей або невідповідності встановленим законодавством вимогам для призначення на посаду військових посадових осіб, що унеможливлює призначення претендента на посади військових посадових осіб, визначених пунктом 2.17 цього розділу;

особа перебуватиме у відносинах прямої організаційної та правової залежності від близької особи в значенні, наведеному в частині першій статті 1 Закону України "Про запобігання корупції";

час, що залишився громадянинові до досягнення граничного віку перебування на військовій службі, менший за строк першого контракту про проходження військової служби, крім випадків, визначених частинами третьою і п`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Новий контракт про проходження військової служби не може бути укладено, військовозобов`язаний, який проходив військову службу за контрактом, не може бути прийнятий, а військовослужбовець не може продовжити військову службу за новим контрактом або перейти на новий вид військової служби за контрактом у випадках, визначених для громадян при укладенні першого контракту, а також у разі, коли:

особа під час проходження військової служби за контрактом була звільнена з військової служби в запас через службову невідповідність, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

за результатами службової діяльності за міжатестаційний період військовослужбовець атестований з висновком про недоцільність укладення нового контракту або з висновком про звільнення з військової служби після закінчення строку контракту;

військовослужбовець брав участь в організації і проведенні страйку.

Пунктом 2.13 Інструкції № 170 передбачено, що не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди. У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).

Пунктом 2.14 Інструкції №170 передбачено, що рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів періодичного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з відповідним рапортом від 14.06.2019 року до безпосереднього командира роти ВСП Лиховида М. , де зазначив про бажання укласти новий контракт з 20.09.2019 про проходження військової служби в Збройних Силах України. Командир роти ВСП Лиховид М. підтримав рапорт позивача, про що зазначив на самому рапорті.

Відповідач, заперечуючи проти позовної заяви, на підтвердження прийняття рішення щодо недоцільності укладення з позивачем нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, вказує на резолюцію начальника Херсонського ЗВ ВСП Пацан М. наступного змісту "підготувати документи для прийняття рішення на звільнення" на рапорті позивача від 14.06.2019. Оглянувши копію рапорту від 14.06.2019, суд не встановив будь-яких виправлень у резолюції керівника.

Також матеріали справи містять аркуш бесіди від 13.08.2019, службову характеристику ОСОБА_1 про недоцільність укладання нового контракту, довідки № 588, 714 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "сувора догана" за фактом нестатутних взаємовідносин, та лист прокурора військової прокуратури Херсонського гарнізону про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактом спричинення тілесних ушкоджень молодшим сержантом ОСОБА_1 майору ОСОБА_5 .

В свою чергу, суд звертає увагу на той факт, що відповідачем не надано суду доказів повідомлення безпосередньо позивача у строк не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту, про відмову в укладені нового контракту з ним. Представники відповідача стверджують про усне повідомлення ОСОБА_1 про результати розгляду його рапорту від 14.06.2019 та про відмову укладати новий контракт безпосередньо начальником Херсонського ЗВ ВСП Пацаном М. 14.06.2019, але цей факт позивач заперечує і зазначає, що йому було повідомлено про позитивний розгляд рапорту, але в подальшому думка керівника начальника Херсонського ЗВ ВСП змінилась на протилежну через скоєння ОСОБА_1 дисциплінарного проступку в липні 2019 року.

Суд вказує, що згідно з абз. 3 п. 2.13 Інструкції №170 визначає першочерговий обов`язок командування військової частини попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби, що в даному випадку відповідачем не виконано, оскільки відповідач не надав належних доказів.

Тому суд констатує, що з наданих сторонами доказів вбачається, що саме 13.08.2019 позивачу було повідомлено про відмову в укладенні з ним нового контракту, що підтверджується аркушем бесіди, на аркуші є підпис ОСОБА_1 .

Згідно з абз. 4 п. 2.13 Інструкції №170 у разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, питання про укладення нового контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).

Таким чином, у випадку, якщо командування Херсонського ЗВ ВСП та позивач не дійшли згоди щодо укладення нового контракту, питання про укладення нового контракту могла би вирішити спеціальна комісія, яка утворюється за доповіддю командира чи за зверненням військовослужбовця . В даному випадку така комісія не створювалась, оскільки не було звернення військовослужбовця (позивача по справі). Суд зауважує, що і після 13.08.2019 позивач не був позбавлений на подання такого звернення.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що позивач не оскаржує рішення начальника Херсонського ЗВ ВСП Пацан М. про відмову в укладанні нового контракту з молодшим сержантом водієм-стрільцем 2 групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби та правопорядку Херсонського ЗВ ВСП, викладене в резолюції від 14.06.19 на рапорті Громова Ю. В. , який був 14.06.2019 зареєстрований у діловодстві Херсонського зонального відділу ВСП за вхідним № 1501.

Якщо прийняти доводи позивача про те, що йому не було відомо до 13.08.2019 (майже два місяці) про результати розгляду його рапорту, про те, що жодної відповіді він не отримав про задоволення або незадоволення рапорту, отже, вбачалось відсутність будь-якого реагування командування на поданий ним рапорт, то позивач мав можливість в силу свого військового досвіду та вищої юридичної освіти проявити ініціативу та дізнатись результати розгляду його рапорту. Але, суду не надано будь-яких звернень позивача до безпосереднього командира або до начальника зонального відділу щодо отримання результатів розгляду його рапорту від 14.06.2019. Суд вважає, що позивач обізнаний з порядком подачі рапортів, які стосуються конкретних питань, в даному випадку, про те. що його рапорт від 14.06.2019 розглядає начальнику Херсонського ЗВ ВСП. У кожній військовій частині організовано несекретне діловодство і його ведення покладено на службу діловодства, а там, де вона за штатом не передбачається, на особу (групу осіб), відповідальну за ведення діловодства, яка призначається наказом командира (керівника) військової частини. Начальник служби діловодства або інша посадова особа зобов`язана зареєструвати рапорт військовослужбовця.

Також суд звертає увагу на те, що бездіяльність начальника Херсонського ЗВ ВСП Пацан М. щодо неприйняття рішення по його рапорту позивачем не оскаржувалась і позивач не пояснив суду причини не оскарження. Навіть, якщо позивач дізнався про небажання командування ЗВ ВСП укласти з ним новий контракт тільки 13.08.2019, він не був позбавлений можливості оскаржити таку відмову, зокрема, звернутись до суду з позовом про зобов`язання ЗВ ВСП розглянути рапорт позивача про укладення нового контракту про проходження військової служби у ЗСУ або про визнання відмову в укладенні нового контракту протиправною та про зобов`язання укласти новий контракт.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону "Про військовий обов`язок та військову службу", порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Згідно п. 12 Положення № 1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України…Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, призначення на посади та звільнення з посад, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.

Неправомірні рішення, дії (бездіяльність) органів військового управління та командирів (начальників) можуть бути оскаржені військовослужбовцями в порядку, передбаченому законами, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами (стаття 19 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"). Усі військовослужбовці мають право надсилати письмові звернення або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів досудового розслідування та інших державних органів у разі: незаконних рішень, дій (бездіяльності) щодо них командирів чи інших військовослужбовців, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності (стаття 110 Дисциплінарний статут Збройних Сил України). Військовослужбовці, які подали заяву чи скаргу, мають право: одержати письмову відповідь про результати розгляду заяви чи скарги; оскаржити прийняте за їх заявою чи скаргою рішення в суді ( ст. 112 Дисиплінарного Статуту Збройних сил Украни).

Відповідно до Закону України "Про звернення громадян" та з метою організації роботи зі зверненнями громадян, їх прийому в системі Міністерства оборони України, прийнято Інструкцію про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затверджено Наказом Міністерства оборони України 28.12.2016 № 735 .

Отже, позивач, як вйсьовослужбовець, повинен був розуміти, що не розгляд його рапорту від 14.05.2019 є бездіяльністю командира, та мав можливість вживати певні дії. Натомість позивач не оскаржував таку бездіяльність ні до безпосереднього командира, ні до вищого за підпорядкуванням командира вищого військового командира, ані до суду. Також позивач не оскаржував і відмову в укладанні нового контракту, про яку дізнався при співбесіді 13.08.2019.

В межах розгляду даної справи суд не розглядає питання правомірності або неправомірності відмови начальника ЗВ ВСП в укладенні нового контракту, яка оформлена резолюцією на рапорті від 14.06.2019, або неправомірності бездіяльності відповідача щодо не розгляду рапорту від 14.06.2019, оскільки таких позовних вимог позивач не заявляв. Також суд не приймає посилань позивача на зміну (виправлення) резолюції начальника Херсонського ЗВ ВСП на його рапорті, як не підтверджене доказами.

Таким чином, закінчення строку контракту, який укладався позивачем 18.02.2019, та не укладання нового контракту стало підставою для видання наказів № 12-РС від 16.08.2019, наказ № 191 від 19.09.19. Отже, командування цілком правомірно вважало, що оскільки про відмову в укладенні нового контракту позивач був ознайомлений, але не оскаржував, та в подальшому 19.09.19 ОСОБА_1 написав рапорт про здачу справ у зв`язку із закінченням терміну дії контракту, додав до нього обхідний лист, це стало підставою для видання наказу по стройовій частині від 19.09.19 №191. Суд погоджується з доводами відповідача про те, що виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, оформлюється відповідним наказом військової частини, та можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. Відповідач був зобов`язаний видати наказ про звільнення при закінченні строку контракту.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що оспорювані позивачем накази тільки оформляли в правовому полі факт закінчення строку контракту, звільнення позивача було проведено з дотриманням законодавчої процедури та з врахуванням існуючих між сторонами правовідносин щодо проходження військової служби. За результатом системного аналізу викладених законодавчих норм та обставин справи, суд дійшов висновку про відсутність з боку відповідача порушень вимог законодавства при прийнятті оскаржуваних наказів з урахуванням закінчення строку контракту про військову службу.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача укласти з ним контракт, то суд вважає її також такою, що не підлягає задоволенню,

Позивач звернувся до суду з вимогою укласти контракт 02.12.19 (в уточненій позовній заяві), будучи вже звільненим із Херсонського зонального відділу ВСП, особова справа позивача була скерована до Херсонського обласного військового комісаріату, отже, у відповідача було відсутнє зобов`язання укладати з ним контракт, оскільки процедура укладення контракту про військову службу з громадянами, які не знаходяться на військовій службі, та виявили бажання проходити військову службу за контрактом, відрізняється від порядку укладення контрактів із військовослужбовцями, які проходять службу. Такі громадяни подають до військових комісаріатів за місцем перебування на військовому обліку або реєстрацією місця проживання чи перебування заяву, позивач має право подати таку заяву і до відповідача, але станом на день розгляду справи така заява позивачем не подавалась. Виходячи з зазначених положень, адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача прийняти будь-яке рішення укласти контракт з позивачем.

Зазначене свідчить про безпідставність позовних вимог щодо та, відповідно, про відмову у їх задоволенні.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи правомірність оскаржуваних позивачем рішень, суд виходить із положень ч.2 ст. 19 Конституції України, відповідно до яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Вступна та резолютивна частини рішення оголошено 11.12.2019.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позову про визнання протиправними та скасування наказів начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку № 12-РС від 16.08.2019, № 191 від 19.09.2019 та про зобов`язання начальника Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку укласти новий контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 16 грудня 2019 р.

Суддя Хом`якова В.В.

кат. 106030000