Decision № 84258213, 04.09.2019, Commercial Court of Kherson Oblast

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2019 року Справа № 923/322/19

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В., при секретарі Межерицькій О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕІН ЮКРЕЙН", смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець Сіліч Євген Володимирович, м. Одеса

про визнання протиправним та скасування рішення.

За участю представників сторін:

від позивача - Сторожук Д.І., ордер серії ОД № 296219 від 23.07.2019;

від відповідача - Андрюк А.М., довіреність від 21.01.2019р. № 71-03/2;

від 3-ї особи - не з`явився.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "КРЕІН ЮКРЕЙН" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 № 71/5-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (Справа № 56/2-17), яким на позивача накладено 68000,00 грн. штрафу за вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій з фізичною особою-підприємцем Сіліч Євгеном Володимировичем, що стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі Комунальним підприємством "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області у травні 2017 року машин по прибиранню пляжів (машина для рихлення, просіювання та вирівнювання піску на пляжах міста) (ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-11-002006-b, ID 31336d71896e42ad99f290634b1156f).

Позовні вимоги, на підставі Закону України "Про захист економічної конкуренції", обґрунтовані незаконністю прийнятого відповідачем рішення, що є підставою для його скасування.

Позивач у позовній заяві зазначає, що доводи відповідача, наведені у оскаржуваному рішенні, які стали підставою для накладення на нього штрафу, а саме: щодо схожості в оформленні ним та ФОП Сіліч Є.В. окремих документів, однакової поведінки під час перебігу аукціону, керівництво обох учасників торгів є засновниками ТОВ "Одісей-Моторс", спільної IP-адреси, з якої здійснювався вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах, дослідження цінових пропозицій, ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача, а тому не є доведеними та обґрунтованими.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2019 справу розподілено судді - Нікітенко С.В.

Ухвалою від 02 травня 2019 року суд, прийняв позовну заяву позивача до розгляду та відкрив провадження у справі. Розгляд справи № 923/322/19 визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Також ухвалою від 02 травня 2019 року суд залучив фізичну особу-підприємця Сіліч Євгена Володимировича до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

27 травня 2019 року до суду від відповідача у справі надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги відповідачем не визнаються, оскільки відсутні законні підстави для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 №71/5-р/к.

12 червня 2019 року до суду від позивача у справі надійшла відповідь на відзив відповідача, відповідно до якої позивачем спростовуються доводи відповідача та наводяться докази на підтвердження своїх тверджень. Дану відповідь суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

20 червня 2019 року до суду від позивача у справі надійшла заява про долучення документів до матеріалів справи. Вказані документи суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

Ухвалою від 31.07.2019р. закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.09.2019р.

У призначене судове засідання 04.09.2019р. прибули уповноважені представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Суд не визнавав явку представника третьої особи у судове обов`язковою.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що неявка у судове засідання представника третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, за висновками суду, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору підлягає розгляду по суті, за наявними у ній матеріалами.

У судовому засіданні 04.09.2019р. при розгляді справи по суті представник позивача позовні вимоги, з підстав, що наведені у позовній заяві підтримав та просив задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.09.2019р. позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 04.09.2019р. проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено представникам сторін про дату складення повного рішення.

З`ясувавши обставини справи, оцінивши в сукупності надані докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд

в с т а н о в и в:

Матеріали справи свідчать, що Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі №56/2-17 (а.с. 16-25) (далі - Рішення № 71/5-р/к) визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» та фізичною особою-підприємцем Сіліч Євгеном Володимировичем вчинено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі Комунальним підприємством "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області у травні 2017 року машин по прибиранню пляжів (машина для рихлення, просіювання та вирівнювання піску на пляжах міста) (ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-11-002006-b, ID 31336d71896e42ad99f290634b1156f). За вчинення вказаного порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. з кожного.

Вищевказане рішення прийнято відповідачем на підставі наступних, встановлених під час розгляду справи, обставин, а саме:

1. Схожості в оформленні окремих документів, наданих учасниками у складі власних тендерних пропозицій, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, що, зокрема, виявляється у наступному:

- Відповідно до тендерної документації (надалі - ТД) Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, складену у довільній формі на фірмовому бланку учасника, про те, що суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

При цьому, Учасниками у складі власних тендерних пропозицій (надалі - ТП) для участі у торгах надано довідки, при дослідженні яких відділенням встановлено, що не дивлячись на те, що Замовником у ТД не визначено форму та вимоги до їх оформлення, вони мають однакове зовнішнє оформлення та містять аналогічні помилки, а саме: при написанні назви Замовника та найменування довідки Учасниками 1, 2 однаково використано жирний шрифт; розташування тексту на сторінці (вирівнювання, Інтервали між рядками тощо) є ідентичним; при написанні тексту довідки, Учасниками і, 2 однаково використано звернення «Шановне панство», що є нетиповим - при складанні офіційних документів інформативного характеру; в текстах довідок, при написання слова «Повідомляємо» Учасниками 1, 2 допущено однакову орфографічну помилку, а саме, написано «Повідомлюємо»; наприкінці тексту довідок Учасниками 1, 2 однаково зазначено вираз «З повагою та надією на взаємовигідне співробітництво», що е нетиповим при складанні офіційних документів інформативного характеру.

Аналогічні схожості встановлено і при оформленні інших документів Учасників, а саме:

- довідках, про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

- довідках, про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

- довідках, про те, що юридичну особу, що є учасником не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Крім цього, проаналізувавши зазначені довідки Відділенням візуально встановлено, що при написанні їх назв після розділового знаку «,» перед словом «згідно» обома Учасниками однаково виконано більше одного розділового знаку «пробіл»;

- довідках про те, що фізична особу, яка є учасником, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Крім цього, проаналізувавши зазначені довідки Відділенням встановлено, що при написанні їх назв та в текстах довідок обома Учасниками однаково використано словосполучення «з якої», хоча за змістом має використовуватися «з якого» (керівника, директора). Одночасно, відповідно до ТД Замовника, зазначений документ мав надаватися лише учасниками-фізичними особами, тому надання такої довідки ТОВ «Креін Юкреін» не вимагалося;

- довідках про те, що учасник не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Крім цього, проаналізувавши зазначені довідки Відділенням встановлено, що при написанні їх назв обома Учасниками однаково використано словосполучення «що не маємо», хоча за змістом повинно бути «що не має» (товариство, фізична особа-підприємець). Одночасно, в текстах довідок обома Учасниками однаково використано словосполучення «не має заборгованість», хоча за змістом документа повинно бути «не має заборгованості»;

- довідках про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

ТД Замовника передбачено подання Учасниками документа «Відомості про учасника» за встановленим у додатку 2 ТД зразком. При цьому Учасники у складі власних ТГІ надали документи, проаналізувавши які Відділенням встановлено наступне:

- обома Учасниками в документах зазначено назву Замовника не дивлячись на те, що в зразку самого Замовника така інформація відсутня. При цьому зазначений напис Учасниками однаково виділено «жирним» шрифтом;

- під час підписання повної назви учасника, як ТОВ «Креін Юкреін», так і ФОП Сіліч Є.В. зазначену інформацію однаково виділили «Жирним» шрифтом. При цьому інші відомості зазначено стандартним шрифтом.

ТД Замовника передбачено подання Учасниками документа «Тендерна пропозиція» за встановленим у додатку 1 ТД зразком. При цьому Учасниками у складі власних ТП надано документи, проаналізувавши які Відділенням встановлено, що обома Учасниками однаково використано «жирний» шрифт при зазначенні інформації щодо коду за ЄДРПОУ/ідентифікаційного номера та номера телефону/телефаксу. При цьому, інші рядки таблиці де зазначена інформація пре учасника заповнені звичайним шрифтом. Одночасно, ТОВ «Креін Юкреін» та ФОП Сіліч Є.В . однаково змінено шрифт з «жирного» на «стандартний» при написанні термінів взятих на себе зобов`язань, а саме зазначено « 90 календарних днів», замість « 90 календарних днів», як вказано у замовника.

2. Однаковій поведінці під час перебігу аукціону, що виражено у тому, що під час аукціону, надавши початкові пропозиції, учасники не змінювали їх вартості протягом усіх трьох раундів.

3. Спільної ІР-адреси з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Закупки.Пром.Уа», ТОВ « Креін Юкреін» на електронному майданчику Zakupki.prom. uaZakupki .prom.ua 23.05.2017 о 17:21 вносив зміни до власної пропозиції з використанням комп`ютерної чи іншої техніки, якій інтернет-провайдером присвоєно ІР-адресу 91.202.73.122. При цьому, відповідно до інформації ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» (лист від 23.02.2018 № 230218-5), інший учасник, ФОП Сіліч Є.В. на електронному майданчику «Держзакупівлі.онлайн» 26.05.2017 о 15:24:23 подавав власну пропозицію також з використанням ІР-адреси 91.202.73.122.

4. Керівництво обох Учасників є засновниками ТОВ "ОДІСЕЙ-МОТОРС».

Згідно з відомостями з Єдиного державного сестру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, Сіліч Євген Володимирович та Цигарін Олександр Дмитрович (директор ТОВ «Креін Юкреін») є засновниками ТОВ «ОДІСЕЙ-МОТОРС», місцезнаходження якого співпадає з юридичною адресою ТОВ « Креін Юкреін »: 67806, Одеська обл., Овідіопольеький район, смт Авангард, вул. Теплична, будинок 1 .

Отже, позивач вважає, що приймаючи Рішення від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі №56/2-17, адміністративна колегія Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому вказане рішення підлягає скасуванню.

Дані обставини стали підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги ТОВ "Креін Юкреін" не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Предметом цього спору є вимога позивача про скасування рішення відповідача у зв`язку із його невідповідністю законодавству про захист економічної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ч. 2 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Разом з цим, згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються, за певних умов, різновидом антиконкурентних узгоджених дій та такі антиконкурентні узгоджені схожі дії, є узгодженими діями в розумінні ст. 5 вказаного Закону і факт погодженості таких дій має бути доведеним.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, що узгоджується із позицією наведеною у п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналіз вищенаведених норм дає підстави дійти висновку, що для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Так, за змістом наведеної статті доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

За положеннями ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Дослідивши матеріали господарської справи, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач та третя особа (ФОП Сіліч Є.В. ) у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкуренте середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Досліджені докази у сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 ГПК України, господарське судочинство здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Обов`язок по доведенню фактичних обставин, що мають значення для справи, повною мірою покладається на сторони, що передбачає, насамперед, активність учасників процесу по збору та наданню суду доказів, які підтверджують або спростовують фактичні обставини.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Поряд із цим позивачем належними та допустимими доказами не доведено обставин, на які він посилався, як на підставу позовних вимог та не спростовано обставин, встановлених відповідачем під час розгляду справи № 56/2-17.

Так, позивачем не доведено наявність інших обставин, якими обумовлено схожість в оформленні окремих документів, наданих учасниками у складі власних ПКТ. Пояснення та докази, наведені позивачем не спростовують висновків відповідача про те, що самостійне оформлення власних цінових пропозицій окремим учасником зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, а виявлена схожість в наданих учасниками пропозиціях виключає їх випадковий характер.

Якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яку можливо визначити візуально, без допомоги експертизи та яка, в сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Однакова поведінка позивача та третьої особи під час перебігу аукціону додатково свідчить про те, що при підготовці власних ПКТ для участі у процедурі закупівлі третя особа не мала наміру отримати перемогу та не намагалася конкурувати з позивачем, третя особа у процедурі закупівлі була «технічним» учасником. Не змінюваність вартості початкових пропозицій учасників аукціону на всіх раундах закупівлі свідчить про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного та, оскільки основним критерієм обрання замовником переможця є ціна, дозволило саме позивачу (найменша цінова пропозиція) здобути перемогу на аукціоні.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем не спростовано доводів відповідача, викладених у Рішенні адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі №56/2-17.

Таким чином, встановлені фактичні обставини справи та правове регулювання спірних відносин свідчать про правомірність та законність прийняття Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України оспорюваного рішення, оскільки таке рішення прийняте на виконання та в межах наданих йому повноважень щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, а поданими доказами доведено порушення позивачем, як учасником торгів, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Щодо доводів позивача, що під час розгляду справи №56/2-17 адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 11 лютого 2019 року був присутнім представник ТОВ «Креін Юкреін» - адвокат, повноваження якого посвідчені ордером. Але як сторона у справі, до участі справи допущений не був. Таким чином, під час розгляду справи №56/2-17 відповідачем було порушено приписи статей 39, 40, 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в наслідок яких, ТОВ «Креін Юкреін» був позбавлений можливості наводити докази, подавати пояснення, заперечення, пропозиції, ставити під сумнів докази, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Суд зазначає, що частиною 1 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" закріплено перелік документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги: - договір про надання правової допомоги; - довіреність; - ордер; - доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Згідно з підпунктом 12.4 пункту 12 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 А41, ордер має містити назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом, із зазначенням за необхідності виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко встановив, що в ордері повинно бути зазначено орган, в якому надається правова допомога, зокрема в графі "Назва органу, в якому надається правова допомога".

Отже, в ордері на надання правової допомоги має бути зазначено не абстрактний орган, а конкретна назва такого органу, зокрема Антимонопольного комітету України. Суд звертає увагу, що позивачем таких доказів суду не надано.

Таким чином, вказані доводи позивача суд вважає необґрунтованими.

На підставі викладеного та за результатами оцінки доказів, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають. Водночас, суд вказує, що спірне рішення також стосується іншого учасника торгів, якого ним же притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу, але в цій частині рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому позовні вимоги в названій частині оспорюваного рішення є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову, позивачу не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 16.09.2019р.

Суддя С.В. Нікітенко