Decision № 83172083, 18.07.2019, District Administrative Court of Kyiv

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 липня 2019 року № 826/13972/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при помічнику судді Лавренюк Н.С.

за участі представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1 ;

від відповідача - не з`явився;

третя особа - не з`явилась;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_2

до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області

третя особа Бондар В`ячеслав Миколайович

про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулась ОСОБА_2 АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області (04080, м. Київ, вул. Кирилівська, 15, код ЄДРПОУ 23243231), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Бондар В`ячеслав Миколайович ( АДРЕСА_2 ), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області від 25.07.2018 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката Бондаря В`ячеслава Миколайовича , у зв`язку з відсутністю ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дії відповідача щодо прийняття оскаржуваного рішення є протиправними, а перевірка обставин скарги була поверхневою, без детального вивчення всіх обставин та без витребування в повному обсязі необхідних документів, що стосуються питань викладених у скарзі.

Ухвалою суду від 03 вересня 2018 року відкрито провадження по справі, запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву і наявні документи до суду.

Відповідач із поданим позовом не погодився, надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що оскільки позивачем не було доведено наявності дисциплінарного проступку в діях адвоката Бондар В.М, відповідач відмовив у задоволенні скарги ОСОБА_2 щодо притягнення адвоката до відповідальності.

Третя особа - адвокат Бондар В.М. в судовому засіданні 07.02.2019 року надав пояснення по суті справи, відповідно до яких зазначив, що жодних порушень вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не вчиняв, діяв в рамках доручення органу безоплатної правової допомоги, з моменту , як дізнався про існування у ОСОБА_4 адвоката на платній основі, він припинив надавати правничу допомогу останньому.

В судовому засіданні представник позивача підтримала позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, надав суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

В судовому засіданні 18.07.2019 року проголошена вступна та резолютивна частина рішення.

Розглянувши наявні документи і матеріали, пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив наступне.

19.04.2018 року позивачем було подано до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області скаргу щодо неналежної поведінки адвоката Бондаря В`ячеслава Миколайовича.

Скарга була мотивована тим, що при ознайомленні з клопотанням про накладення арешту на майно, позивач дізналась про те, що органом досудового розслідування 29.05.2017 року була винесена підозра її чоловіку - ОСОБА_4 , на якій розписався адвокат Бондар В.М. Позивач зазначає, що ОСОБА_4 жодного разу не отримував повістки про виклик до органів слідства, захисника за призначенням не просив, а про те, що його інтереси представляє адвокат Бондар М.В. ніколи не знав.

Зокрема, позивач зазначила, що на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 27.05.2017 року № 026-0002845, виданого Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, адвокат Бондар В.М здійснював захист ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 42016000000003536.

Проте, на момент залучення вказаного адвоката Попов М.В. мав адвокатів для захисту своїх інтересів, за договором.

При проведенні обшуку працівниками ГВП ГПУ в рамках кримінального провадження, був присутній адвокат Кухаров О.О., який надав слідчим на підтвердження своїх повноважень відповідний договір, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та ордер про надання правової допомоги. Однак, всупереч цьому, слідчим для вручення повідомлення про підозру був залучений адвокат Бондар В.М., а не адвокат, якого вже мав на той момент ОСОБА_4 .

Позивач вважає, що з 27.05.2017 року по 14.03.2018 року адвокат Бондар В.М. фактично захист ОСОБА_4 не здійснював, за цей проміжок часу адвокат з`явився для отримання копії повідомлення про підозру від 29.05.2017 року та повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри від 06.03.2018 року, в проведенні інший процесуальних діях участі не приймав.

Крім того, позивач зазначає, що з моменту отримання доручення щодо захисту ОСОБА_4 , адвокат Бондар В.М не вчинив жодної дії для повідомлення ОСОБА_4 про те, що він здійснює його захист, не вчинив дій щодо перевірки наявності захисника, не з`ясував причини відсутності підозрюваної особи у слідчого, а також не узгодив з ОСОБА_4 позицію захисту, що на думку позивача є «символічним наданням правової допомоги» підозрюваному та ставлять під сумнів його компетентність у кримінальних провадженнях. Вказане свідчить про порушення Присяги адвоката та вимог ст. 7,8, 11,12, 18, 26, 48 Правил адвокатської етики, крім того, він не виконав обов`язків, передбачених законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Рішенням дисциплінарної палати КДКА Київської області від 25 липня 2018 року позивачу було відмовлено в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката Бондаря В.М, в зв`язку з відсутністю ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"

Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що адвокат це - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Загальний порядок, види та підстави для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності регламентовані розділом шостим Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"

Згідно з положеннями статті 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Відповідно до статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

В силу положень статті 36 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв`язку із здійсненням ним адвокатської діяльності. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Статтею 37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі..

Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Судом встановлено, що членом дисциплінарної палати КДКА Київської області Олковою Т.О, проведено перевірку відомостей за отриманою скаргою відносно адвоката Бондар В.М, за результатами якої, враховуючи відомості викладені у скарзі, поясненнях адвоката Бондар В.М та зібраних матеріалах, складено відповідну довідку, згідно з якою член дисциплінарної палати КДКА Київської області Олкова Т.О дійшла висновку, що в діях адвоката Бондар ВМ. не вбачаються ознаки дисциплінарного проступку.

З наведеного вбачається, що дії КДКА Київської області повністю узгоджуються з вимогами статті 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"

З аналізу матеріалів справи вбачається, що доводи позивача стосовно того, що її чоловік - ОСОБА_4 , не викликався до органів досудового слідства для пред`явлення підозри у вчиненні кримінального правопорушення, спростовуються наявними в матеріалах справи документами.

Так, в матеріалах справи міститься повістка від 26 травня 2017 року, відповідно до якої ОСОБА_4 повідомляється про необхідність заявитися для участі у проведенні слідчих та процесуальних дій 29 травня 2017 року о 9.30 годин до першого слідчого відділу Головної військово прокуратури Генеральної прокуратури України за адресою: м. Київ, вул. Гусовського,9. На підтвердження факту відправки вказаної повістки суду надана квитанція ПАТ «Укрпошта» № 0101037018148 від 26.05.2017 року.

Відносно тверджень позивача стосовно того, що адвокат Бондар не пересвідчився у відсутності у підзахисного адвоката для проведення слідчих та процесуальних дій, суд зазначає наступне.

Відповідно до письмових пояснень, які були надані адвокатом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області, встановлено, що при ознайомленні з матеріалами, що стосуються підозри ОСОБА_4 , інформації про наявність у нього інших адвокатів була відсутня.

Крім того, твердження позивача про присутність під час проведення обшуку адвоката Кухарова О.О і обізнаність правоохоронних органів про наявність адвоката, суд не приймає до уваги, оскільки адвокат міг бути так само залучений до проведення окремо процесуальної дії, в т.ч. і на підстави оплатного договору. Про представництво інтересів попова саме адвокатом Кухаровим О.О, повинні були бути документи про це в матеріалах справи

В судовому засіданні представник позивача стверджувала про те, що вона була залучена в якості захисника Попова М.В, із самого початку проведення слідства по кримінальному провадженню, тому доводи позивача стосовно того, що Бондар В.М. повинен був, але не пересвідчився у наявності захисника є необґрунтованими, оскільки в матеріалах щодо підозри, з якими був ознайомлений адвокат, відомостей стосовно, в т.ч. повноважень адвоката ОСОБА_5, були відсутні.

Крім того, під час надання пояснень в судовому засіданні, адвокат Бондар В.М. зазначив, що неодноразово намагався зв`язатися із клієнтом, проте останній на телефонні дзвінки слухавку не брав. Інших засобів для зв`язку йому не було надано .

Суд погоджується із позицією відповідача стосовно того, що під час проведення перевірки член дисциплінарної палати адвокатури має право опитувати осіб, звертатися із письмовим звернення органів державної влади та місцевого самоврядування , їх посадових та службових осіб для отримання інформації, необхідної для проведення перевірки.

Відповідно до положень ч.2 ст. 38 Закону України № 5076-V звернення до установ, організацій та інших осіб є правом, а не обов`язком члена дисциплінарної палати, воно здійснюється на власний розсуд особою, як проводить перевірку, залежно від обставин кожної конкретної перевірки.

Такої ж позиції дотримується Запорізькій окружний адміністративний суд в постанові від 22.01.2015 року по справі № 808/7175/14 та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 09.06..2015 року по справі № 826/13442/15.

Отже, вказана норма не містить імперативного характеру, а лише зазначає про наявні права у члена кваліфікаційно-дисциплінарної палати на здійснення певних, визначених законом дій під час проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката, а не обов`язок здійснювати такі дії.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо перегляду по суті оскаржуваного рішення відповідного органу, а лише перевіряє, чи прийняте таке рішення з дотримання норм чинного законодавства (в порядку та на підставі наявних повноважень відповідного органу).

Так, відповідно до Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень» від 11.03.1980 р, визначено, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріплений ч.3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Отже, прийняття рішення про порушення (відмову в порушенні) дисциплінарної справи, є дискретним повноваженням дисциплінарної палати КДКА Київської області, тому суд не може надавати правову оцінку самому рішенню та перевіряти обставини, на підставі яких прийняте це рішення, а лише перевіряє, чи прийняте таке рішення з дотриманням встановленої процедури та чи належить до повноважень цього органу приймати таке рішення.

Згідно статті 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки. Рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність своїх дій з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) відмовити повністю.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 22.07.2019

Суддя Н.Г. Вєкуа