Decision № 83171726, 11.07.2019, Kherson District Administrative Court

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/743/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Тимофеєва Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді державної служби та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

09 квітня 2019 р. ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (надалі - відповідач), в якому просить:

- визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 19.03.2019 р. № 63-ОС про звільнення ОСОБА_1 , заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування з 22 березня 2019 року".

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 23 березня 2019 року;

- стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 березня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- допустити негайне виконання рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 23 березня 2019 року та стягнення з Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Вказані позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що у період з 22.08.2018 по 22.03.2019 року він працював на посадах державної служби в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, а саме з 22.08.2018 по 20.12.2018 р. на посаді заступника начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства, з 21.12.2018 по 22.03.2019 р. на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль", з якої його було звільнено у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування. Позивач вважає вказане звільнення незаконним та таким, що порушує його права та інтереси, з огляду на наступне. Позивач вважає, що здійснивши переведення на іншу посаду у тій же самій установі відповідач фактично визнав належною професійну компетентність позивача, у наказі про переведення не зафіксовано положення щодо продовження терміну випробування на іншій посаді у зв`язку із встановленням невідповідності попередній посаді. Також позивач зазначає, що строк випробування є обов`язковим та встановлюється для осіб, прийнятих на державну службу вперше. Щодо інших категорій державних службовців, то встановлення строку випробування законом не передбачено. При цьому, позивач вважає себе таким, що пройшов випробування, оскільки продовжив працювати після його завершення за першою посадою, а призначення строку випробування вдруге є незаконним. Крім того, умова трудового договору щодо повторного встановлення випробувального строку є недійсною, оскільки погіршує становище працівника порівняно з діючим трудовим законодавством (ст. 9 КЗпП України). Додатково позивач вказує на те, що його невідповідність займаній ним посаді не підтверджена будь-яким актом або висновком, а оцінка щодо проходження позивачем випробування була надана службовою особою, яка була у підпорядкуванні позивача, а саме, доповідна записка складена головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Посиліною В.В. Також позивач зазначає, що при застосуванні статті 28 КЗпП України з`ясуванню підлягає, серед іншого, факт невиконання або неналежного виконання працівником його посадових обов`язків. Проте, позивач з посадовою інструкцією не був ознайомлений.

Ухвалою суду від 12.04.2019 р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 10.05.2019 р.

02.05.2019 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, у якому позовні вимоги вважає необґрунтованими та просить відмовити у їх задоволенні з огляду на наступне. Так, за результатами випробування на посаді заступника начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства позивачу надано висновок про те, що він не пройшов випробувальний термін та не відповідає займаній посаді. Але з метою неупередженого ставлення до працівника керівником служби було запропоновано позивачу перевестись на рівнозначну посаду заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" з встановленням випробувального терміну на цій посаді. Наказ № 215-ос від 21.12.2018 р. про переведення на іншу посаду позивачем не оскаржувався, що, за позицією відповідача, свідчить про згоду позивача на проходження випробувального терміну. За результатами випробувального терміну позивачем надано звіт, який був проаналізований Куртиною Л.К. , яка на той момент виконувала обов`язки заступника начальника управління - начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства, та надано позивачу повідомлення про те, що за результатами опрацювання виконання завдань встановлено, що завдання виконано негативно, що свідчить про невідповідність позивача займаній посаді. Відповідно до цього листа керівництвом Херсонського рибоохоронного патруля в подальшому було прийнято рішення та видано наказ про звільнення позивача з займаної посади як такого, що не відповідає займаній посаді. Відповідач вважає, що ним дотримано процедуру звільнення позивача, а тому відсутні підстави для визнання його незаконним.

Протокольною ухвалою суду від 10.05.2019 р. зобов`язано відповідача надати додаткові докази у справі, оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні до 12.06.2019 р.

Ухвалою суду від 12.06.2019 року закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 05.07.2019 року.

Протокольною ухвалою суду від 05.07.2019 року оголошено перерву в судовому засіданні до 11.07.2019 року.

В судовому засіданні 11 липня 2019 року проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши подані сторонами докази, заслухавши пояснення сторін, їх представника та свідків, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вказує наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, наказом заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області № 74-ОС від 22 серпня 2018 року ОСОБА_1 з 27 серпня 2018 року призначено на посаду заступника начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області як такого, що обраний за конкурсом, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, з випробувальним строком три місяці.

Наказом в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області № 213-ОС від 21.12.2018 року присвоєно ОСОБА_1 , заступнику начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області шостий ранг державного службовця з 21 грудня 2018 року, як такому, що пройшов випробувальний термін.

21 грудня 2018 року в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області видано наказ № 215-ОС "Про призначення ОСОБА_1 ", яким призначено ОСОБА_1 на посаду заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області за переведенням з посади заступника начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 21 грудня 2018 року, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом, зі збереженням 6 рангу державного службовця, з випробувальним строком три місяці.

03 січня 2019 року позивач отримав Перелік завдань для самостійного виконання протягом строку випробування на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, який містив наступні завдання:

1) організація ефективного виконання покладених на відділ охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" завдань, з урахуванням наявного інспекторського складу відділу та визначених меж району діяльності Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (термін виконання - не пізніше двох днів з моменту визначення району діяльності Управління)

2) організація роботи громадських інспекторів Херсонського рибоохоронного патруля (термін виконання - протягом січня 2019 року)

3) організація роботи, пов`язаної з оперативним реагуванням на факти браконьєрського вилову водних біоресурсів в районі діяльності Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (термін виконання - не пізніше тижня з моменту визначення району діяльності Управління)

4) організація необхідних заходів, спрямованих на забезпечення охорони водних біоресурсів та середовища їх існування у весняно-літній нерестовий період (термін виконання - до 20.03.2019 року)

5) організація взаємодії з представниками правоохоронних, природоохоронних та інших контролюючих органів, підприємств, громадських об єднань тощо з питань збереження водних біоресурсів та контролю за їх використанням (термін виконання - до 15.02.2019 року)

6) забезпечення дотримання вимог діловодства в справах про адміністративні правопорушення. Організація розгляду справ про адміністративні правопорушення в Управлінні. Формування адміністративних справ та направлення їх на розгляд до органів суду (термін виконання - до моменту визначення району діяльності, протягом двох тижнів з моменту визначення району діяльності Управління)

7) забезпечення порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним (термін виконання - січень - лютий 2019 року)

8) отримання дозволу на об`єкт дозвільної системи. Забезпечення порядку обліку, зберігання, носіння і використання вогнепальної зброї, боєприпасів, спеціальних засобів в Управлінні (термін виконання - січень - березень 2019 року)

9) опрацювати нормативно-правові акти, що регламентують діяльність у сфері охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства. За результатами опрацювання підготувати та надати у встановленому порядку на розгляд Держрибагенства відповідні пропозиціє щодо їх вдосконалення (термін виконання - до 15.03.2019 року)

11 березня 2019 року позивачем подано на ім`я в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Базенко Г.А. звіт про виконання переліку завдань для самостійного виконання протягом строку випробування.

12 березня 2019 року в.о. заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Куртіна Л.К. листом № 90-2 повідомила ОСОБА_1 про результат випробувального терміну, зазначивши, що за результатами опрацювання звіту виконання завдань, наданих йому протягом строку випробування на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області встановлено, що завдання виконано негативно та свідчить про невідповідність займаній посаді.

Одночасно позивача повідомлено про те, що його буде звільнено з посади заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" - встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування - 22 березня 2019 року.

Наказом в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Базенко Г.А. від 19.03.2019 року № 63-ОС "Про звільнення ОСОБА_1 " відповідно до частини шість статті 35, пункту 2 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування, з 22 березня 2019 року.

Не погоджуючись з зазначеним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; управління персоналом державних органів; реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, положення законодавства про працю застосовуються до правовідносин щодо проходження державної служби тільки у частині відносин, не врегульованих Законом № 889-VIII.

За приписами ч. 1 ст. 21 Закону № 889-VII вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 35 Закону № 889-VII в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим. Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс (ч. 4 ст. 35 Закону № 889-VII).

Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки (ч. 5 ст. 35 Закону № 889-VII).

Із аналізу наведених вище положень Закону № 889-VII слідує, що цей Закон врегульовує питання встановлення випробування особі при призначенні на державну службу незалежно від того, чи призначена особа за результатами конкурсу, чи за переведенням, чи в інший спосіб та не передбачає виключень для не встановлення випробування для будь-яких категорій осіб, як це передбачено законодавством про працю.

Таким чином суд не погоджується із доводами позивача щодо незаконності встановлення випробувального терміну при переведенні його з однієї посади на іншу рівнозначну посаду, оскільки вказане твердження позивача спростовується приписами частини першої статті 35 Закону № 889-VII, якою передбачено право суб`єкта призначення на встановлення випробування державному службовцю.

Крім того, суд зазначає, що наказ в.о. начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 21.12.2018 р. № 215-ос "Про призначення ОСОБА_1 ", яким позивача переведено на посаду заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області та встановлено випробування строком на три місяці - є чинним, доказів його оскарження позивачем не надано, а тому відсутні підстави для надання правової оцінки обставинам щодо встановлення позивачу випробувального терміну.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 889-VIII визначено основні обов`язки державного службовця, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Державний службовець зобов`язаний виконувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Наказ (розпорядження) має бути письмовим, а доручення може бути письмовим або усним (ч.ч. 2, 3 ст. 9 Закону № 889-VII).

Позивач не заперечував, що 03.01.2019 року отримав Перелік завдань для виконання протягом строку випробування, не висловивши при цьому свою незгоду з рішенням про встановлення випробувального терміну та не оскарживши таке рішення до суду.

Отже, отримавши Перелік завдань для виконання протягом строку випробування позивач фактично приступив до виконання обов`язків заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області.

Частиною 6 ст. 35 Закону № 889-VII передбачено, що суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені статтею 87 Закону № 889-VII.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Разом з тим Кодексом законів про працю України та Законом України "Про державну службу" не визначені обставини, за наявності яких може йти мова про невідповідність працівника займаній посаді, тобто передбачається право роботодавця на власний розсуд визначати певні обставини такими, що свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.

Питання відповідності або невідповідності займаній посаді особи, яка прийнята на державну службу, є оціночним і застосовується суб`єктом призначення у межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто таких повноважень, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з`ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Термін "дискреційне повноваження" відповідно до Рекомендації Комітету ОСОБА_4 Європи №R(80)2, прийнятої 11.03.1980 на 316-му засіданні заступників міністрів означає повноваження, яке надає певний адміністративному органу ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.

Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постанові від 14 березня 2017 року по справі №21-3063а16 висловило правову позицію про те, що: "… суд не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) відповідача поза межами перевірки за критеріями відповідності прийняття ним рішень (вчинення дій), передбаченими частиною третьою статті 2 КАС України …".

Отже, роботодавцеві надано право самостійно визначати чи відповідає працівник роботі, на яку його прийнято, проте висновок роботодавця про невідповідність працівника роботі має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Аналогічна позиція зазначена в постанові Верховного Суду України від 25 квітня 2018 року у справі 826/27339/15.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача від 19.03.2019 року № 63-ОС, підставою для його видачі є лист Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 12.03.2019 р. № 90-2.

Як зазначалося вище, вказаним листом від 12.03.2019 р. № 90-2, підписаним в.о. заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Куртіною Л.К., повідомлено ОСОБА_1 про те, що за результатами опрацювання звіту виконання завдань, наданих йому протягом строку випробування на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області встановлено, що завдання виконано негативно та свідчить про невідповідність займаній посаді.

При цьому, жодних обставин, з якими роботодавець пов`язує факт невідповідності позивача займаній ним посаді, з посиланням на відповідні докази, а також у чому саме полягає негативне виконання позивачем доручених йому завдань, вказане повідомлення не містить.

Посилання відповідача на те, що факт негативного виконання позивачем переліку наданих йому завдань встановлено керівником державної служби на підставі доповідної записки уповноваженої посадової особи, суд вважає необґрунтованим з огляду на наступне.

Так, супровідним листом від 11.06.2019 року представником відповідача надано до суду, серед іншого, доповідну записку головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Посиліної В.В., поданої на ім`я в.о. заступника начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Куртіної Л.К., відповідно до якої середній бал за результатами розгляду звіту про виконання завдань, які були надані заступнику начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління державного агентства рибного господарства у Херсонській області ОСОБА_1 для самостійного виконання протягом випробувального терміну складає "0,125" бал, тобто оцінка виконання - негативна.

При цьому, вказана доповідна записка не містить дати та номеру її реєстрації, а містить лише резолюцію наступного змісту: "З висновком погоджуюсь. 12.03.2019 т. ОСОБА_3 . Вказану інформацію долучити до матеріалів по звіту ОСОБА_1 12.03.2019".

З метою з`ясування обставин щодо складання вказаної доповідної записки та її ролі у прийнятті оскаржуваного наказу, суд протокольною ухвалою від 05.07.2019 року зобов`язав представника відповідача надати належні докази на підтвердження факту реєстрації доповідної записки від 12.03.2019 року у відповідному журналі.

В судовому засіданні 11.07.2019 року представник відповідача пояснив, що надати будь-які докази на підтвердження факту реєстрації доповідної записки від 12.03.2019 року у нього відсутні, оскільки, за позицією відповідача, реєстрація таких доповідних записок під окремим вхідним номером ані законодавством, ані внутрішніми правилами Управління, не передбачена.

Суд вважає хибним вказане твердження представника відповідача з огляду на наступне.

Так, допитана в ході розгляду справи в якості свідка ОСОБА_4 пояснила, що на момент звільнення ОСОБА_1 вона працювала головним спеціалістом сектору юридичної роботи Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області і особисто візувала наказ від 19.03.2019 р. № 63-ОС про його звільнення. Свідок зазначила, що після призначення позивача на посаду заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" йому не було надано для ознайомлення його посадову інструкцію у зв`язку з її фактичною відсутністю, протягом усього періоду його роботи позивачу не надавалися доручення апаратних нарад, керівництвом повністю ігнорувалася його робота. Крім того, свідок пояснила, що за результатами випробувального терміну позивача ніякої доповідної записки щодо якості його роботи складено не було. Свідку це відомо достеменно, оскільки вона особисто працювала з матеріалами, готувала відзив на позовну заяву і стверджує про відсутність на момент звільнення позивача доповідної записки, датованої 12.03.2019 р. Додатково свідок зазначила, що будь-яка доповідна записка повинна реєструватися у відповідному журналі, і при складанні попередньої доповідної записки у грудні 2018 року ця вимога була дотримана. Вона, як юрист, неодноразово звертала увагу керівника на необхідність наявності висновку щодо негативної роботи для звільнення особи у зв`язку з не проходженням випробувального терміну, проте керівник заборонив роботи такі зауваження, а тому вона була вимушена візувати наказ про звільнення позивача без зауважень.

Як вбачається з матеріалів справи, доповідна записка головного спеціаліста відділу іхтіології та регулювання рибальства Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області Недотопи І.Ю., складена за результатами опрацювання звіту позивача про виконання ним Переліку завдань, наданих йому для самостійного виконання протягом строку випробування на посаді заступника начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства, має дату реєстрації та вхідний номер "Вх.№52 12.12.2018".

Отже, встановлені у ході розгляду обставини та зібрані докази в сукупності дають суду підстави вважати, що надана представником відповідача доповідна записка головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Посиліної В.В. від 12.03.2019 р. не була покладена в основу оскаржуваного наказу від 19.03.2019 р. № 63-ОС, а також не є допустимим доказом у розумінні ст. 74 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи, що вказані у доповідній записці від 12.03.2019 р. недоліки роботи позивача на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області не стали підставою для застосування з боку керівництва Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області відповідних заходів реагування, зокрема притягнення до відповідальності, та не були покладені в основу прийняття оскаржуваного наказу відповідача, тому суд відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, не приймає їх до уваги.

Отже, з урахуванням повного та об`єктивного дослідження матеріалів справи та допиту свідків суд правомірно дійшов висновку, що відповідачем не надано суду достатньо належних доказів, які б свідчили про правомірність прийнятого наказу та об`єктивне звільнення позивача, як особи, що не пройшла випробувальний термін, а відтак оскаржуваний наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (Херсонський рибоохоронний патруль) від 19.03.2019 року № 63-ОС "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача про поновлення на роботі, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Отже, суд дійшов висновку, що порушене відповідачем право ОСОБА_1 на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 23 березня 2019 року.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Пунктом 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 ( далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 5 цього Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.

Згідно довідки Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 10 червня 2019 року №2-6-17/854-12 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за період з лютого по березень 2019 р. складає 638,69 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення до дня винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 23 березня 2019 року по 11 липня 2019 року, що становить 73 робочих днів.

При обчисленні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд виходить з наступних розрахунків: середньоденна заробітна плата (638,69 грн.) помножена на кількість робочих днів з дня незаконного звільнення по день ухвалення судового рішення (73 робочих днів), що складає 46 624,37 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23 березня 2019 року по 11 липня 2019 року включно, яка підлягає стягненню з Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області, складає 46 624,37 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов позивача підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 72-78, 143, 194, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 (місце знаходження АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (місце знаходження 73021, м. Херсон, вул. М. Фортус, буд. 89, код ЄДРПОУ 40915019) про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області від 19.03.2019 р. № 63-ОС "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області з 23 березня 2019 року.

Стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області (місце знаходження 73021, м. Херсон, вул. М. Фортус, буд. 89, код ЄДРПОУ 40915019) на користь ОСОБА_1 (місце знаходження АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.03.2019 по 11.07.2019 р. включно у сумі 46 624,37 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Херсонській області та стягнення суми середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 21 липня 2019 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 106030000