Judge's separate opinion № 79965597, 19.02.2019, Pavlohrad City and District Court of Dnipropetrovsk Oblast

"19" лютого 2019 р. м. Павлоград Дніпропетровської області

ОКРЕМА ДУМКА

Судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області Мицака Мар'яна Степановича стосовно ухвали Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2019 року, постановленої колегіально у складі:

головуючого - судді Мицака М.С.,

суддів - Тимченка С.О.,

- Зінченко А.С.,

в питанні відводу складу суду.

У провадженні Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження № 12017040370000748, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 17 березня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

19 лютого 2018 року під час підготовчого судового засідання стороною захисту було заявлено відвідсуддям Тимченку С.О. і Зінченко А.С. з тих підстав, що вони не можуть брати участь у новому складі колегії з розгляду кримінального провадження, бо всі рішення попереднім складом суду приймались колегіально (суддями Щербиною О.О., Тимченком С.О. та Зінченко А.С.). Після чого головуючим суддею Щербиною О.О. було заявлено самовідвід, тому є всі підстави вважати, що судовий розгляд справи за участі вказаних суддів буде в подальшому проводитись з існуванням недовіри в об'єктивності, справедливості, неупередженості та законності всіх судових рішень.

Законодавець визначив, що судове рішення, в тому числі і в питанні відводів, ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду.

При постановленні ухвали від 19 лютого 2019 року з приводу наявності підстав відводу суддів Тимченка С.О. та Зінченко А.С.колегія суддів більшістю голосів прийшла до висновку про наявність інших обставин, які виключають участь суддів Тимченка С.О. та Зінченко А.С., зокрема, що рішення попереднім складом суду приймались колегіально (суддями Щербиною О.О., Тимченком С.О. та Зінченко А.С.). Тому є всі підстави вважати, що судовий розгляд справи за участі вказаних суддів в новому складі буде в подальшому проводитись з існуванням недовіри в об'єктивності, справедливості, неупередженості та законності всіх судових рішень.

Не погоджуючись з таким рішенням колегії суддів, висловлюю окрему думку з таких підстав.

Чинний КПК України містить чіткі підстави відводу судді.

Відвід суддям Тимченку С.О. та Зінченко А.С. мотивований тією обставиною, що суддя Щербина О.О. (колегія в складі суддів Щербини О.О.,Тимченка С.О. та Зінченко А.С.) заявив самовідвід у даному провадженні через публікацію в ЗМІ, яка торкалась розгляду справи. Зі змісту ухвали від 27 грудня 2018 року, якою задоволена заява головуючого судді Щербини О.О. про самовідвід, слідує наступна мотивація:

«колегією встановлено, що зміст публікації в газеті зводиться до недовіри головуючому судді Щербині О.О., а тому наявність вказаних обставин може підірвати довіру до кінцевого рішення».

Саме з цих підстав (зміст публікації вказує на недовіру саме судді Щербині О.О.) заява судді Щербини О.О. була задоволена.

Законодавець чітко визначив, що є підставою для відводу, зокрема, це інші обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді.

Постановляючи ухвалу, якою задоволено самовідвід судді Щербини О.О., колегія суддів припустила наявність потенційної недовіри в майбутньому у стороннього спостерігача до рішення, яке буде ухвалюватись за участі судді Щербини О.О., через публікацію в ЗМІ. Акцентую увагу, що самовідвід задоволено не з приводу упередженості судді Щербини О.О. в раніше прийнятих рішеннях, а недовіри до рішень, які за участі судді Щербини О.О. будуть прийняті в майбутньому.

Що ж стосується недовіри до рішень, які в майбутньому будуть винесені суддями Тимченком С.О. та Зінченко А.С., звертаю увагу на практику ЄСПЛ.

Так, ЄСПЛ в рішенні «Лендон, Очаковскі-Лоран і Жулі проти Франції від 22 жовтня 2007 року» в п. 76 зазначив, що презумпція особистої неупередженості судді чинна, доки немає доказів протилежного.

Таким чином, самовідвід одного судді з колегії через можливу потенційну недовіру майбутнім рішенням не може і не тягне за собою потенційну недовіру до рішень, ухвалених суддями Зінченко А.С. та Тимченком С.О., бо критика в ЗМІ стосувалась конкретного судді - Щербини О.О..

Якщо з цих же підстав судді Тимченко О.О. та Зінченко А.С. мали внутрішнє переконання в свої гіпотетичній упередженості, то мали можливість реалізувати право самовідводу.

Інакше законодавець би презуміював наявність упередженості (в тому числі і потенційної) всіх членів колегії, в разі наявності підстав для самовідводу одного з членів колегії, бо всі рішення підписуються усім складом суду.

На підтвердження цієї позиції свідчать й положення чинного КПК України. Так, у ч.3 ст. 82 зазначається, що в разі задоволення заяви про самовідвід одного судді із складу суду, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді із його заміною іншим суддею.

Таким чином, вважаю своїм професійним обов'язком звернути увагу на вказане обґрунтування моєї позиції.

Суддя М.С. Мицак