Decision № 78525421, 13.12.2018, Kirovohrad District Administrative Court

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_______________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м.Кропивницький Справа № 1140/2742/18

Суддя Кіровоградського окружного адміністративного суду Пасічник Ю.П. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (25000, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1, надалі - позивач) до Оперативного командування «Південь» військова частина А2393 (65044, вул. Піроговська, 4, м. Одеса, надалі – відповідач-1), військова частина А2962 (87500, вул. Флотська, 167, м. Маріуполь, Донецька обл., надалі – відповідач-2), третя особа на стороні відповідачів ОСОБА_2 оборони України (03168, пр-т Повітрофлотський, 6, м. Київ, код ЄДРПОУ 00034022) про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення із публічної служби, поновлення на публічній службі,

ВСТАНОВИВ:

10.10.2018р. позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів, третя особа на стороні відповідачів ОСОБА_2 оборони України, та з урахуванням заяви про зміну предмету позову (а.с.57) просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача – 1 (по особовому складу) №262 від 14.09.2018р. про звільнення зі служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п’ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» та поновити позивача на публічній службі;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира відповідача – 2 ОСОБА_3 №254 від 16.09.2018р., про виключення позивача із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що він, на підставі контракту про проходження військової служби в Збройних Силах України, проходи службу спочатку заступником командира артилерійського дивізіону з тилу бригадної артилерії групи військової частини А0989. Відповідно до наказу командира військової частини А2393 від 27.12.2017р. №5/1/5197 був призначений на посаду заступника командира з тилу – начальника тилу військової частини А2962. У період з 13.05.2018р. по 16.09.2018р. брав безпосередню участь в зоні АТО, але будь-яких документів підтверджуючих вказаний факт видано не було.

За два дні до закінчення контракту, а саме 14.09.2018р. позивача було звільнено зі служби наказом відповідача – 1 №262 у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п’ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», але вказаний наказ йому не оголошувався та не надавався для ознайомлення. В подальшому командиром відповідача – 2 видано наказ №254 від 16.09.2018р., про виключення позивача із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Позивач, з посилання на норми Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджену Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004р., зазначає про протиправність оскаржуваних наказів, оскільки йому невідомо про будь-які службові розслідування які проводились відносно нього, а тому і своє звільнення вважає незаконним.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 16.10.2018р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, розгляд справи призначено на 02.11.2018р., а також зобов’язано відповідача -1 в 15-ти денний строк, з дня вручення ухвали суду подати документи необхідні для вирішення справи по суті (а.с.1).

Через неможливість вручення кореспонденції відповідачам, з незалежних від суду обставин (а.с.45,46), ухвалою суду від 02.11.2018р. розгляд справи було відкладено до 22.11.2018р. (а.с.37).

22.11.2018. через неявку представників відповідача та невиконання вимог суду про надання документів необхідних для вирішення справи по суті, розгляд справи було відкладено до 12.12.2018р. (а.с.50).

Засобами кур’єрської пошти на адресу відповідачів направлялись ухвали суду та судові повістки, але не були вручені, з незалежних від суду обставин (а.с.55,56).

В судовому засіданні 22.11.2018р. представник ОСОБА_2 оборони України підтвердила дійсність поштових адрес відповідачів зазначених у позові (а.с.50). Письмових пояснень відносно заявлених позовних вимог, від ОСОБА_2 оборони України не надійшло.

Відповідно до ч. 11 ст. 126 КАС України, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Згідно ч. 4 ст. 159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб'єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Враховуючи обставини пов’язані з неможливістю вручення поштових відправлень відповідачам, з незалежних від суду причин, суд кваліфікує вказану бездіяльність відповідачів, як визнання позову.

12.12.2018р. позивачем подано заяву про розгляд справи в письмовому провадженні (а.с.58).

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до протоколу судового засідання від 12.12.2018р. подальший розгляд справи вирішено здійснювати у письмовому провадженні за наявними матеріалами (а.с.59).

Розглянувши долучені до справи документи і матеріали, оцінивши докази, які долучені до матеріалів справи, суд приходить до висновку, що позов належить задовольнити з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач проходів службу у Збройних Силах України на підставі контракту від 07.09.2017р., який набрав чинності 16.09.2017р. Строк дії контракту становив один рік (а.с.12,13).

Факт проходження служби підтверджено посвідченням офіцера УК №213875 (а.с.14,15).

Наказом командира військової частини А2962 від 16.09.2018р. №254 позивача, який обіймав посаду заступника командира батальйону з тилу - начальника тилу, було виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.22).

Зміст зазначеного наказу вказує, що підставою для його видання став наказ командувача військ оперативного командування «Південь» (по особовому складу) від 14.09.2018р. №262 у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п’ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».

Вищевказані обставини свідчать про те, що позивача було звільнено у зв’язку з застосування до нього заходу дисциплінарного стягнення.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Законом України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII та Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999р. №551-XIV (надалі – Дисциплінарний Статут ЗСУ).

Стаття 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» визначає підстави звільнення з військової служби, в т.ч. і осіб з якими укладено контракт на проходження військової служби.

Зокрема, п.п. «д» п. 1 ч. 5 ст. 26 вказаного Закону передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Припинення контракту через службову невідповідність, є заходом дисциплінарного стягнення, порядок накладення якого врегульовано нормами Дисциплінарного Статуту ЗСУ.

Стаття 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ передбачає, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно ст. 45 Дисциплінарного Статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. «є» ст. 68 Дисциплінарного Статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Згідно статей 84, 85 Дисциплінарного Статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Зважаючи на те, що відповідачами не надано доказів проведення відносно позивача службового розслідування, яке б мало передувати застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накази №262 від 14.09.2018р. про звільнення зі служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п’ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» та №254 від 16.09.2018р., про виключення позивача із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, є протиправним та підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Станом на 12.12.2018р. позивачем не надано доказів понесення судових витрат по справі.

Відповідно до пункту 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, в даній справі суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання поновлення позивача на службі на посаді з якої його було звільнено згідно наказу №262 від 14.09.2018р.

Керуючись статтями 2, 90, 139-143, 242-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (25000, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) до Оперативного командування «Південь» військова частина А2393 (65044, вул. Піроговська, 4, м. Одеса), військова частина А2962 (87500, вул. Флотська, 167, м. Маріуполь, Донецька обл.), третя особа на стороні відповідачів ОСОБА_2 оборони України (03168, пр-т Повітрофлотський, 6, м. Київ, код ЄДРПОУ 00034022) про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення із публічної служби, поновлення на публічній службі – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування «Південь» (по особовому складу) №262 від 14.09.2018р. про звільнення зі служби в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), з урахуванням вимог пункту другого частини п’ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» та поновити ОСОБА_1 на публічній службі.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військова частина А2962 ОСОБА_3 №254 від 16.09.2018р., про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Допустити до негайного виконання поновлення ОСОБА_1 на службі на посаді з якої його було звільнено згідно наказу №262 від 14.09.2018р.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду ОСОБА_4