Decision № 77793527, 08.11.2018, District Administrative Court of Kyiv

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Київ №826/4710/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А., розглянув-ши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Голов-ного управління Національної поліції у м. Києві (далі - ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Атестаційна комісія №2), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Свято-шинське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Святошинське РУ ГУ НП у м. Києві), про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У березні 2016р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

1) визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №2 відносно позивача;

2) визнати протиправним і скасувати наказ від 26.02.2016 №182 о/с ГУ НП у м. Києві про звільнення позивача;

3) поновити позивача на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського УП ГУ НП у м. Києві;

4) стягнути з ГУ НП у м. Києві на користь позивача середній заробіток за час вимуше-ного прогулу з 26.02.2016 по дату винесення судового рішення.

Позов обґрунтовано відсутністю законних підстав для звільнення позивача, з огляду на неправомірність проведення атестації.

ГУ НП у м. Києві подано письмові заперечення проти позову, в який відповідач про-сить відмовити суд в його задоволенні з підстав правомірності оскаржуваного рішення про звільнення позивача, яке прийнято на підставі висновку атестаційної комісії та відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", а також з огляду на правомірність проведеної атестації.

Також цим відповідачем подано клопотання про залишення позову без розгляду з підстав пропущення позивачем строку звернення до суду, у задоволенні якого відмовлено ухвалою суду від 23.06.2016.

У зв'язку з припиненням повноважень судді, в провадженні якого перебувала дана справа і не була ним розглянута, та згідно з протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями дана справа передана на розгляд судді Костенку Д.А. Згідно з ч. 2 ст. 26 КАС України (у редакції до 15.12.2017) судовий розгляд справи почався спочатку.

Під час розгляду справи представник позивача підтримав позов з наведених у позов-ній заяві підстав.

Представник відповідача не визнала позов з підстав, наведених у запереченнях.

Інші учасники справи явку своїх представників до судового засідання не забезпечили, у зв'язку з чим та згідно з ч.ч. 4, 6 ст. 128 КАС України (у редакції до 15.12.2017) суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази по справі, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Наказом ГУ МВС України в м. Києві від 06.11.2015 №1016 о/с позивач був звільнений в запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пп. "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації) п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутріш-ніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, згідно з п. 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції".

Наказом ГУ НП у м. Києві №1 о/с позивача прийнято на службу до Національної поліції. З 07.11.2015 позивач перебував на посаді оперуповноваженого Святошинського РУ ГУ НП у м. Києві та був допущеним до проходження атестації.

Дані обставини визнаються сторонами і підтверджуються наявними у справі копіями атестаційного листа, довідки від 18.12.2015 (а.с. 63, 64, 212) та ін.

Згідно з копією атестаційного листа позивачу надано позитивну характеристику без-посереднім керівником, в якій серед іншого зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе позитивно, дисциплі-нованим та старанним працівником, знає та вміло використовує в практичній діяльності вимоги статутів, наказів та інших нормативно-правових актів МВС України тощо. За виснов-ком безпосереднього керівника позивач займаній посаді відповідає.

У цьому атестаційному листі зазначено, що за результатами тестування загальних навичок позивач набрав 23 бали, а за результатами професійного тестування - 22 бали.

Також у графі "Результати тестування" цього атестаційного листа зазначено наступне: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Із вказаним висновком позивача ознайомлено 03.02.2016, що підтверджується його підписом у атестаційному листі

Рішенням Атестаційної комісії №2, оформленим у протокол від 27.01.2016 ОП №15.00002349.0002180, копія якого наявна у справі (а.с. 80), визнано, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. Рішення прийнято за результатами дослідження атестаційного листа, декларації про доходи, послуж-ного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 №182 о/с, копія якого наявна у справі (а.с. 213) на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 27.01.2016 старшо-го лейтенанта поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), оперуповноваженого Святошинського УП, звільнено зі служби в поліції 29.02.2016 згідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби і стосуються правомірності звільнення поліцейського за наслідками проходження атестаційної перевірки.

Як визначено у ч. 1 ст. 17 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію України" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580), який набрав чинності 07.11.2015, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублі-кування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліце-йськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (абз. 1). Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції (абз. 2).

Тобто, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до Національної поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Видання наказу про призначення є самос-тійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції.

Суд зауважує, що Законом №580 не передбачено процедури переатестування колиш-ніх працівників міліції на предмет відповідності посаді під час прийняття їх на службу до поліції у випадку, передбаченому п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580. Відповідність позивача вимогам до поліцейських було, фактично, вирішеним на час видання наказу про прийняття його на службу в НПУ.

Мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону №580.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцін-ки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідпо-відність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідпо-відність.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерп-ними, при цьому метою проведення такого атестування із будь-яких передбачених цією нор-мою підстав, аналогічно як і під час проведення атестації у визначеному Дисциплінарним статутом ОВС порядку, є вирішення можливості залишення особи на службі і як крайній захід пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, вихо-дячи з професійних, моральних і особистих якостей. Даний висновок узгоджується із право-вою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38285905).

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестування конкретного поліцей-ського може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відтак, до списку полі-цейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580.

Відповідачами не надано до суду доказів про наявність підстав для атестування пози-вача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, зокрема доказів того, що позивач мав бути приз-начений на вищу посаду чи переміщений на нижчу або щодо нього виявлено ознаки службо-вої невідповідності, що в обов'язковому порядку в часі повинно передувати призначенню атестації.

Визначення мети атестування як оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на переконання суду, не свідчить про фактичне існування підстав для проведення атестування, встановлених вказаною вище нормою Закону, оскільки визначена у ч. 1 ст. 57 Закону №580 мета атестування не є самостійною підставою для прове-дення такого атестування, адже перебуває у невід'ємному зв'язку з підставами, визначеними в ч. 2 цієї статті, і не передбачає проведення атестування без їх настання.

Враховуючи, що п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 не передба-чає переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено, для подальшого проходження служби в органах поліції, а також з огляду на відсутність доказів наявності підстав проведення атестації позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, суд дійшов висновку про те, що атестування позивача проведено неправо-мірно за відсутності визначених законом підстав, тому результати такого атестування не можуть вважатися законною підставою для звільнення позивача.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580 поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення; день звільнення вважається останнім днем служби (ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону №580).

Таким чином, рішення про службову невідповідність і звільнення позивача прийнято Атестаційною комісією без законних на те підстав, чим порушено його право на працю, суд вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Атестаційної комісії №2 від 27.01.2016 про звільнення позивача через службову невідповідність і прийнятого на його підставі наказу ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 №182 о/с в частині звільнення позивача.

Враховуючи протиправність звільнення позивача та з метою поновлення його пору-шених прав підлягають задоволенню вимоги позивача про поновлення його на посаді стар-шого оперуповноваженого Святошинського УП ГУНП у м. Києві з 01.03.2016, з якої його бу-ло звільнено.

Щодо вимоги позивача про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 26.02.2016 по дату винесення судового рішення, то вказана вимога підлягає част-ковому задоволенню. Вирішуючи питання про суму стягнення, суд виходить з такого.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про вип-лату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про понов-лення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розгля-дає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимуше-ного прогулу.

Таким чином, вимога позивача про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню. Вирішуючи питання про суму стягнення, суд виходить з такого.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при виз-наченні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Також суд зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимуше-ного прогулу. Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Указана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/58074094) та від 21.09.2017 у справі №334/290/15-ц (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69260773).

Згідно з п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 "Про грошо-ве забезпечення поліцейських Національної поліції" (далі - Постанова №988), виплата гро-шового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейсь-ким Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 №260, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799 (далі - Порядок №260), передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку №260, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, визначено, що нараху-вання виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визна-чається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 07.02.2018 №К/9901/2109/17 (№814/183/17).

Згідно з наявною у справі копією довідки ГУ НП у м. Києві від 24.05.2016 №2158 про доходи сума нарахованого позивачу грошового забезпечення за останні два місяці роботи, що передували звільненню, становить 9840 грн. (за грудень 2015р. - 4920 грн., за січень 2016р. - 4920 грн.).

Оскільки режим праці позивача не передбачає вихідних днів, до уваги судом береться календарна кількість днів у відповідний період, а саме - 62 дні, відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 159 грн. (9840 грн./62 день)

Як зазначено в оскаржуваному наказі ГУ НП у м. Києві, позивача звільнено з 29.02.2016, тому період, за який позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починається з першого дня після звільнення із займаної посади, а саме - з 01.03.2016, а не як просить позивач з 26.02.2016, та по день рішення суду про поновлення позивача на роботі - 08.11.2018, і становить 983 дні. При цьому, судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з моменту звільнення позивача до дати винесення рішення суду у справі.

Середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01.03.2016 по 08.11.2018, що підлягає стягненню на його користь з відповідача, становить 156297 грн. (159 грн. х 983 день). Водночас у частині стягнення середнього заробітку з 26.02.2016, як просить позивач, слід відмовити, оскільки його було звільнено 29.02.2016, а вимушений прогул розпочався з 01.03.2016.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд зазначає про часткове задоволення адміністра-тивного позову.

Позивач звільнений від сплати судового збору згідно з п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір", понесення інших судових витрат ним не зазначалося, тому суд не здійснює розподіл судових витрат.

Відповідно до п.п. 2-3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 90, 241-246, 250, 371, пп. 10 п. 1 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1.

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 27.01.2016 про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26.02.2016 №182 о/с у частині звільнення ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 29.02.2016.

4. Поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповно-важеного Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 01.03.2016.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.03.2016 по 08.11.2018 у сумі 156297 грн. (сто п'ятдесят шість тисяч двісті дев'яносто сім гривень 00 копійок) (без врахування утриманих податків та інших обов'язкових платежів).

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 4920 грн. (чотири тисячі девятсот двадцять гривень 00 копійок) допустити до негайного виконання.

7. Відмовити ОСОБА_1 в задоволенні адміністративного позову в іншій частині.

Позивач: ОСОБА_1;

01000, АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1.

Відповідачі:

Головне управління Національної поліції у м. Києві;

01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583.

Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві;

01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ відсутній.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:

Святошинське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві; 03115, м. Київ, просп. Перемоги, 109, код ЄДРПОУ відсутній.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 293, 295-297 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення рішення.

Суддя Д.А. Костенко