Decision № 77762053, 02.11.2018, Kherson District Administrative Court

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/1341/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Воронцовій К.С.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представників відповідача - Якуби С.В., Луценко Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказів від 07 червня 2018 року №133, від 13 червня 2018 року № 148о/с, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

Позивач звернувся до суду з даним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (надалі- відповідач, ГУНП), в якому просить:

-визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 07 червня 2018 року № 133 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1;

-визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП від 13 червня 2018 року № 148о/с "Про особовий склад" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

-поновити позивача на службі в поліції на посаді слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 14 червня 2018 року;

-стягнути з ГУНП на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

-допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУ НП в Херсонській області з 14 червня 2018 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць;

-зобов'язати відповідача у 10-денний строк подати звіт про виконання рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказів ГУНП від 07 червня 2018 року № 133 та від 13 червня 2018 року №148 о/с позивача звільнено зі служби в поліції по п. 6 ч.1 ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» за грубе порушення службової дисципліни, що виразилось у невиході на службу без поважних причин 03, 12 травня 2018 року, не попередженні свого безпосереднього керівника про захворювання та місце знаходження на лікуванні, вчиненні дій, які мають ознаки складу кримінального правопорушення.

Наказом ГУНП від 02 травня 2018 року № 589 призначено службове розслідування у зв'язку із проведенням у службових приміщеннях Корабельного відділення поліції Херсонського ВП ГУНП обшуку у рамках кримінального провадження №42018230000000066.

З 02 травня 2018 року позивач був відсторонений від виконання службових обов'язків, у зв'язку з чим 03 та 12 травня 2018 року не міг вчинити прогул. До того ж 12 травня був вихідним днем. Про те, що видано наказ ГУНП про відсторонення від виконання службових обов'язків, перебуваючи на службі, позивач дізнався після обіду 03 травня 2018 року. Таким чином, встановлені в ході проведення службового розслідування обставини вчинення позивачем прогулу 03 та 12 травня 2018 року не відповідають дійсності та є необґрунтованими.

Щодо непопередження свого безпосереднього керівника про захворювання та місце знаходження на лікуванні зазначає, що за кожним фактом непрацездатності позивача негайно повідомлявся його безпосередній керівник з безумовним дотриманням вимог наказу ГУНП від 08 листопада 2016 року № 1138.

Стосовно вчинення позивачем дій, які мають ознаки складу кримінального правопорушення, недотримання обмежень і заборон, передбачених Законами України «Про запобігання корупції», «Про Національну поліцію», зазначає, що відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Наразі триває досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018230000000066, в якому позивач має процесуальний статус підозрюваного. Обвинувальний вирок відносно позивача у вказаному кримінальному проваджені судом не ухвалювався. Висновки відповідача про наявність в діях позивача складу кримінального правопорушення грубо суперечать ст. 62 Конституції України, та зазначення цих підстав для звільнення зі служби в поліції є неприпустимим, так само, в ході службового розслідування не встановлено порушення позивачем положень Закону України «Про запобігання корупції».

Вважає, що особами - виконавцями службового розслідування було порушено обов'язки, передбачені пунктом 6.2.2 Інструкції про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України в частині повного, всебічного та об'єктивного уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, наявності вини позивача, наслідків та ступеню їх тяжкості, що настали при цьому.

За таких обставин, вважає, що висновки відповідача про наявність в діях або бездіяльності позивача складу дисциплінарного проступку є безпідставними та необґрунтованими, а спірні накази такими, що підлягають скасуванню.

Відповідач надав до суду відзив, де зазначив, що, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Так, наказом начальника ГУНГІ № 02 травня 2018 року № 589 призначене службове розслідування за фактом відкриття кримінального провадження та проведення обшуку в службовому приміщенні Корабельного відділення поліції Херсонського ВП ГУНП, оскільки в цей же день до ГУНП надійшла інформація про проведення вказаного обшуку в рамках кримінального провадження № 42018230000000066, відкритого за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за фактом вимагання неправомірної вигоди працівниками поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_7, за пособництвом гр. ОСОБА_8, від гр. ОСОБА_9 за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності

Службовим розслідуванням встановлено, що 03 травня 2018 року ОСОБА_7 на робочому місці не з'явився, безпосередньому керівнику зателефонував лише приблизно о 16.00 год., однак діагноз та де саме відкрив лікарняний повідомити відмовився, чим грубо порушив вимоги п.3.1 наказу ГУНП №1138, згідно з яким атестовані працівники у випадку захворювання повинні негайно повідомити свого безпосереднього керівника про місцезнаходження на лікуванні.

Того ж дня працівниками ГУНП в Херсонській області був складений акт про невихід на службу майора поліції ОСОБА_1 (від 03 травня 2018 року № 963/2/4-2018). Відповідно до наданих довідок про тимчасову непрацездатність, майор поліції ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні в ДУ «ТМО МВС України Херсонської області» з 04 по 11 травня та з 14 по 16 травня 2018 року. Жодних довідок, якими б підтверджувалася поважність причин відсутності на робочому місці 3, 12 травня ОСОБА_1 не надано. Таким чином ОСОБА_1 допустив грубе порушення службової дисципліни, що виразилось у невиході на службу без поважних причин 03, 12 травня 2018 року, непопередженні свого безпосереднього керівника про захворювання та місце знаходження на лікуванні. Посилання позивача на той факт, що він не з'являвся на роботу, оскільки був відсторонений від виконання службових обов'язків, вважає безпідставним, оскільки відсторонення від виконання службових обов'язків є тимчасовим недопущенням до виконання обов'язків за займаною посадою, воно не звільняє працівника від обов'язку з'являтися до підрозділу для виконання некваліфікованої роботи, трудові відносини з працівником не припиняються, Такий працівник зобов'язаний прибувати до місця постійної служби і виконувати посадові інструкції та завдання, крім тих, які стали предметом порушення.

Крім того, відповідно до наказу МВС України від 09 листопада 2016 року № 1179 «Про затвердження Правил етичної поведінки поліцейських», поліцейські повинні неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції. Обставини, які стали підставою для початку службового розслідування, є несумісними з вимогами, що пред'являються до професійних та моральних якостей поліцейського, та виключає можливість подальшого проходження служби в органах поліції.

18 травня 2018 року до ГУНП надійшла інформація про те, що слідчим відділом УСБУ в Херсонській області ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, 23 травня відносно ОСОБА_1 Херсонським міським судом обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Від надання пояснень під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 відмовився в порядку ст. 63 Конституції України, про що складено акт.

Вважає, що матеріалами службового розслідування повністю доведено факти грубого порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, що виразилось у невиході на роботу без поважних причин та вчиненні дій, які мають ознаки складу злочину.

Вищезазначене свідчить про те, що накази начальника ГУНП видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, виходячи з фактичних обставин, які були встановлені під час проведення службового розслідування.

Від представника позивача 25 жовтня 2018 року надійшла відповідь на відзив, де він додатково обґрунтував неможливість скоєння позивачем прогулу під час відсторонення його від виконання посадових обов'язків.

Ухвалою суду від 13 липня 2018 року провадження в справі відкрито, призначено підготовче засідання на 14 серпня 2018 року. В зв'язку з неотриманням позивачем відзиву на адміністративний позов, розгляд справи відкладено на 06 вересня 2018 року. Розгляд справи призначено на 25 жовтня 2018 року через перебування головуючого судді по справі на лікарняному. В призначений день справу відкладено для надання доказів відповідачем на 30 жовтня 2018 року, а в подальшому на 02 листопада 2018 року.

В призначений день позивач, та представники сторін в судове засідання з'явилися.

Позивач і його представники підтримали позовні вимоги з підстав, викладених в позові та відповіді на відзив. Представники відповідача позовні вимоги не визнали з підстав, зазначених у відзиві.

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши письмові докази наявні в справі, проаналізувавши норми діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2006 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07 листопада 2015 року по 13 червня 2018 року - в органах Національної поліції. Наказом відповідача від 28 березня 2018 року № 72о/с майора поліції ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП.

Наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 07 червня 2018 року № 133 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП" ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, а наказом від 13 червня 2018 року № 148о/с "Про особовий склад" позивача звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Вважаючи видані накази протиправними позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку законності прийняття відповідачем оскаржуваних наказів, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України встановлено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ (далі -Закон № 580-VІІІ).

За змістом пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 18 Закону № 580-VІІІ поліцейський зобов'язаний:

1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва;

3) поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VІІІ поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Згідно пункту 4 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу, РНС) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV (далі - Дисциплінарний статут), який регулював спірні правовідносини.

За визначенням статей 1, 2 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Частиною 1 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з положеннями статті 7 вказаного Статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, дотримуватися норм професійної та службової етики, з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно вимог частин 1, 4, 5, 10 статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України при його проведенні, визначені Інструкцією про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України від 12 березня 2013 року № 230 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 3.2 розділу ІІІ Інструкції службове розслідування проводиться посадовою особою, якій воно доручено, чи декількома особами у складі комісії, одна з яких за необхідності призначається головою цієї комісії.

Проведення службового розслідування доручається працівникам підрозділів внутрішньої безпеки, інспекції з особового складу підрозділів кадрового забезпечення, а якщо такі підрозділи не передбачені штатним розписом, уповноважені на те начальники доручають проведення службових розслідувань найбільш досвідченим працівникам, здатним усебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об'єктивні висновки (пункт 3.3). Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника (пункт 3.4).

Відповідно до пунктів 8.1 та 8.3 Інструкції підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані, характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

У резолютивній частині висновку службового розслідування виконавцем (комісією) зазначаються, зокрема, підтвердилися чи спростувалися відомості, які стали підставою для його призначення (п. 8.4 Інструкції).

Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування, або вищим прямим начальником (пункт 8.7 Інструкції).

Із аналізу наведених вище норм Дисциплінарного статуту та Інструкції слідує, що дисциплінарна відповідальність особи рядового або начальницького складу виникає у разі вчинення нею дисциплінарного проступку, який доведений матеріалами службового розслідування. У свою чергу, службове розслідування повинно проводитися уповноваженою на те особою (особами), а висновок за його результатами - містити повне та об'єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку та встановлення (або відсутність) вини порушника.

Судом встановлено, що наказом начальника ГУ НП в Херсонській області від 02 травня 2018 року № 589 призначено службове розслідування за інформацією про проведення в службових кабінетах приміщення Карабельного відділеня поліції Херсонськгого ВП ГУНП в Херсонській області обшуку в рамках кримінального провадження № 42018230000000066, відкритого 04 квітня 2018 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за фактом вимагання неправомірної вигоди старшим оперуповноваженим СКП Корабельного відділення поліції Херсонського ВП ГУНП капітаном поліції ОСОБА_6 та слідчим відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП майором поліції ОСОБА_7 від гр-на ОСОБА_9 за непритягнення того до кримінальної відповідальності.

На період проведення службового розслідування ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових обов'язків. Службове розслідування доручено провести працівникам ВІОС УКЗ ГУНП ОСОБА_10, УКР ГУНП ОСОБА_11 та СУ ГУНП ОСОБА_12

Проте, фактично службове розслідування проведено старшим інспектором ВІОС УКЗ ГУНП ОСОБА_13, старшим слідчим в ОВС ОМВ СУ ГУНП ОСОБА_14 та начальником сектору УКР ГУ НП ОСОБА_15 Хто і яким чином уповноважив зазначених осіб для проведенні службового розслідування матеріали справи не містять. Не могли надати належних доказів з цього приводу і представники відповідача.

Підставою для призначення службового розслідування в наказі є посилання на п.2.2.4 Інструкції «скоєння особою РНС корупційного правопорушення або надходження подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції». Однак, доказів вчинення позивачем корупційного порушення або надходження подання від відповідних органів суду не надано. На думку суду підставою для призначення службового розслідування повинна була бути реєстрація в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою РНС кримінального правопорушення (пункт 2.2.2 Інструкції), що в відзиві на адміністративний позов зазначив і сам представник відповідача.

Згідно пункту 5.1. розділу V Інструкції службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником.

У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Як вже зазначалося службове розслідування розпочато 02 травня 2018 року (наказ №589), а висновок затверджено 07 червня 2018 року. В матеріалах розслідування є рапорт на адресу начальника ГУ НП в Херсонській області з проханням продовжити термін до 17 червня 2018 року. Проте, судом встановлено, що рапорт підписаний не уповноваженою на проведення службового розслідування особою - за ОСОБА_10 рапорт підписано невідомою особою.

Крім того, висновок службового розслідування окрім ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підписаний працівниками ГУ НП ОСОБА_16 та ОСОБА_4., участь яких в проведенні службового розслідування також є неправомірною. Єдиною особою, уповноваженою на проведення службового розслідування та на підписання його висновку був ОСОБА_12 (уповноважений начальником відповідно до вимог Інструкції), але він фактично не проводив службове розслідування, а лише погодив його висновок.

В порушення вимог пункту 3.4 Інструкції службове розслідування проведено без участі безпосереднього начальника позивача.

Таким чином, службове розслідування проведено з порушенням порядку його призначення та проведення, передбаченому Інструкцією, внаслідок чого його висновки є протиправними і такими, що не можуть спричинити певні правові наслідки.

Що стосується зібраних матеріалів судового розслідування, суд зазначає наступне.

Згідно висновку службового розслідування «відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, вважати такими, що підтвердилися. 1.За грубе порушення службової дисципліни, пунктів 1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», п.1 ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС України, ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», п.3.1 ч.3 наказу ГУНП «Про порядок госпіталізації та амбулаторного лікування працівників органів та підрозділів ГУНП» від 08.11.2016 № 1138, Присяги працівника поліції, пунктів 1, 2, 3, 5 ч.1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, що виразилось у невиході на службу без поважних причин 03, 12 травня 2018 року, непопередженні свого безпосереднього керівника про захворювання та місце знаходження на лікуванні, вчиненні дій, які мають ознаки складу кримінального правопорушення, недотриманні обмежень і заборон, передбачених Законами України «Про запобігання корупції», «Про Національну поліцію», використанні своїх службових повноважень, становища та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе, вступі у позапроцесуальні неділові стосунки, вимаганні неправомірної вигоди за непритягнення до кримінальної відповідальності, здійсненні психологічного та фізичного тиску на підозрюваного, примушенні видати на ім'я ОСОБА_8 (довіреної особи ОСОБА_6 і ОСОБА_1.) генеральної довіреності на вчинення всіх юридичних дій від імені ОСОБА_9, у незаконному утримуванні підозрюваного з 24 по 29 березня 2018 року на території одного з будинків дачного кооперативу, примушенні із застосуванням психологічного тиску виписати з квартири малолітню дитину, що суперечить покладеним на поліцейського обов'язкам та призвело до суспільного резонансу через створення негативної громадської думки, завдало непоправної шкоди репутації і авторитету діяльності Національної поліції України (дискредитував органи поліції), слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП майора поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції за п. 6. ч. 1 ст. 77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України «Про Національну поліцію України».

Отже, підставою для складання такого висновку послугувало грубе порушення службової дисципліни позивачем, що виразилось:

-у невиході на службу без поважних причин 03,12 травня 2018 року;

-непопередження свого безпосереднього керівника про захворювання та місцезнаходження на лікуванні;

-вчинення дій, які мають ознаки скоєного кримінального правопорушення.

Як встановлено в судовому засіданні і не заперечувалося представниками відповідача, ОСОБА_1 03 травня 2018 року до обіду знаходився на робочому місці (між іншим, приймав участь в нараді в ГУ НП). Почиваючи себе з ранку хворобливо позивач після обіду звернувся до лікаря хірургічної поліклініки №1 КЗ «ХМКЛ ім. А. і О. Тропіних» за місцем проживання/роботи. В матеріалах справи міститься консультативний висновок спеціаліста, де зазначено факт обстеження пацієнта, виявлення наявних ознак хвороби та медичні рекомендації, в тому числі звернення до лікаря-терапевта. Наступного дня, виконуючи рекомендації хірурга, позивач звернувся до терапевта, отримав лікарняний лист і хворів до 11 травня 2018 року.

Факт хвороби підтверджується довідкою лікарні ДУ «Територіальне медичне об'єднання МВС України» № 665 про тимчасову непрацездатність позивача з 04 по 11 травня 2018 року та листом начальника вказаної медичної установи від 08 травня 2018 року № 33/42-227.

В судовому засіданні позивач пояснив, що довідку про звернення до лікаря 03 травня 2018 року не передав своєчасно по місцю служби, оскільки не знав, що йому буде «зараховано прогул».

Стосовна невиходу на службу 12 травня 2018 року суд зазначає, що згідно ч.2 ст.91 Закону № 580-VІІІ розподіл службового часу поліцейських визначається розпорядком дня, який затверджує керівник відповідного органу (закладу, установи) поліції. Для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями...

Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків (ч.ч.3, 4 Закону).

Як вже зазначалося, з 02 травня 2018 року, на період проведення службового розслідування, позивача було відсторонено від виконання службових обов'язків.

Згідно ч.8 ст.70 Закону №580-VІІІ на період відсторонення від виконання службових обов'язків (посади) у поліцейського вилучається службове посвідчення, спеціальний нагрудний знак і табельна вогнепальна зброя.

Представниками відповідача не надано належних доказів, які б підтвердили необхідність і обов'язковість присутності ОСОБА_1 в вихідний день 12 травня 2018 року на службі без посвідчення, нагрудного знаку та зброї.

Аргументи представників відповідача щодо безперервності виконання своїх завдань позивачем, суд не бере до уваги, оскільки принцип безперервності, відповідно до ст.12 Закону № 580-VІІІ відноситься до загального принципу діяльності поліції.

До того ж, актами, складеними старшим інспектором Кремською Н.В., та ін. працівниками ГУ НП, задокументовано факти невиходу на роботу ОСОБА_1 03, 04, 05, 07, 21, 22, 23 травня 2018 року, проте, факт невиходу на роботу 12 травня 2018 року не документувався. Дана обставина додатково підтверджує, що навіть особами, які проводили службове розслідування, цей день сприймався, як вихідний день для позивача.

Таким чином, висновки службового розслідування щодо невиходу ОСОБА_1 на службу без поважних причин 03 та 12 травня 2018 року, в судовому засіданні не підтвердилися.

У висновку службового розслідування до грубого порушення службової дисципліни віднесено не попередження позивачем свого безпосереднього керівника про захворювання та місце знаходження на лікуванні.

Згідно п.3.1 Наказу ГУ НП в Херсонській області від 08 листопада 2016 року № 1138 атестованим працівникам ГУ НП, у випадку захворювання, необхідно негайно повідомляти свого безпосереднього керівника про місцезнаходження на лікуванні.

В судовому засіданні позивач пояснив, що 03 травня 2018 року після відвідання лікаря, він зателефонував безпосередньому керівнику ОСОБА_17 і повідомив йому про хворобу та госпіталізацію наступного дня. Цей факт підтверджується поясненнями ОСОБА_17, де він зазначив, що саме 03 травня 2018 року близько 16:00 год. йому зателефонував ОСОБА_1 і повідомив, що захворів; чим захворів та де знаходиться на лікуванні - не повідомив. Проте, у висновку службового розслідування зазначено, що позивач повідомив ОСОБА_17 про хворобу тільки 04 травня 208 року, що не відповідає дійсності та є перекрученням факту.

Неповідомлення позивачем безпосередньому начальнику місця знаходження на лікуванні, на думку суду, не є грубим порушенням службової дисципліни, за яке може бути передбачене таке суворе покарання, як звільнення зі служби в поліції.

Відповідно до ч.5 ст.14 Дисциплінарного статуту перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Матеріали службового розслідування містять документ від 17 травня 2018 року, де позивач відмовляється надавати пояснення на підставі ст.63 Конституції України. Як пояснив позивач в судовому засідання, він відмовився надавати свідчення щодо кримінального провадження. Стосовно невиходу на службу 03 та 12 травня 2018 року надати пояснення йому не пропонувалося, так, як службове розслідування було призначено за інших підстав. Дана позиція позивача відповідачем не спростована.

В матеріалах службового розслідування наявні процесуальні документи, зокрема, протоколи допитів потерпілих ОСОБА_18, ОСОБА_19, свідка ОСОБА_20, протокол огляду місця події від 04.03.2018 року з фото таблицею, клопотання про проведення експертизи, постанова керівника прокуратури про призначення групи прокурорів та ін.

Згідно ч.1 ст.222 Кримінально процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Представниками відповідача не надано належних доказів, які б підтвердили законність надходження вказаних процесуальних документів до матеріалів службового розслідування, тому в силу ст. 74 КАС України суд не бере їх до уваги, оскільки вони є недопустимими.

Відповідно до п.6.2.2 Інструкції виконавець (голова, члени комісії), який (які) проводив (ли) службове розслідування, є відповідальним (и) за повноту, усебічність і об'єктивність висновку службового розслідування…

В порушення цих вимог, в матеріалах службового розслідування відсутні документи, які характеризують особу позивача, не надано оцінки його тривалій (з 2006 року) службовій діяльності, наявності покарань і заохочень за період служби та ін.

Щодо дій, які мають ознаки кримінального правопорушення, і вміняються позивачу як грубе порушення службової дисципліни, суд зазначає наступне.

За злочини у сфері службової та професійної діяльності, зокрема, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища передбачено відповідальність відповідно до статті 368 Кримінального кодексу України.

Суд наголошує, що підставою для проведення службового розслідування було саме проведення обшуку в службових приміщеннях Карабельного відділення поліції в рамках кримінального провадження №42018230000000066, розпочатого 04 квітня 2018 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Проте, матеріалами службового розслідування висновки щодо скоєння позивачем кримінального правопорушення, недотримання обмежень і заборон, передбачених Законами України «Про національну поліцію», «Про запобігання корупції», порушення Присяги працівника поліції та Правил етичної поведінки поліцейських не підтверджені матеріалами службового розслідування.

Презумпція невинуватості особи у скоєнні злочину закріплена як в національному законодавстві, так і в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Приписами ч. 4 ст. 296 ЦК України закріплено, що ім'я фізичної особи, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, або особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може бути використане (обнародуване) лише в разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення та в інших випадках, передбачених законом.

Пунктом 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом».

Презумпція невинуватості є одним із найважливіших елементів справедливого кримінального процесу. Якщо судове рішення стосовно особи відображає думку, що вона винна, але ця думка сформована до того, як було доведено її вину відповідно до закону, це рішення порушує вимогу п.2 ст.6 Конвенції. Таке порушення має місце навіть за умови відсутності формальних заяв щодо вини особи, але коли є підстави говорити, що національний суд уважає людину винною. Така позиція ЄСПЛ закріплена в низці вердиктів, зокрема в рішеннях у справах «Deweer v.Belgium», «Minelli v.Switzerland» і «Allenet de Ribemont v.France».

Отже, презумпція невинуватості визначає правовий статус обвинуваченого не тільки у кримінальному процесі, а й у всіх суспільних відносинах, в яких він є одним із суб'єктів.

На момент звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції - 13 червня 2018 року та на час розгляду даного адміністративного позову досудове слідство щодо вчинення позивачем злочину, передбаченого ст.368 КК України не закінчено. Тобто більше ніж за сім місяців орган досудового слідства не спромігся направити справу до суду, що свідчить про недостатність доказів вини позивача. На момент ухвалення рішення по даній справі обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1 не постановлено. Не зважаючи на тяжкість злочину, передбаченого ст.368 КК України, суд не застосував відносно позивача запобіжний захід тримання під вартою, а обмежився домашнім арештом, що також свідчить не на користь органу розслідування.

Отже, в установлений законодавством спосіб вина ОСОБА_1 в скоєнні злочину не встановлена і не доведена. На переконання суду повідомлення позивачу про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, не можна розцінюватися, як доказ позапроцесуального спілкування, що призвело до суспільного резонансу через створення негативної думки, завдало шкоди репутації та авторитету діяльності Національної поліції України (дискредитація органів поліції), оскільки вина позивача в діях, що вміняються йому органом досудового слідства, не встановлена і не доведена обвинувальним вироком суду, вступившим в законну силу.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36 від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Службове розслідування відносно ОСОБА_1 проведено з порушенням зазначених вище вимог Інструкції про порядок службового розслідування в органах внутрішніх справ України, зокрема не уповноваженими на те особами, упереджено, а висновок службового розслідування є необґрунтованим, не доведена вина позивача в скоєнні дисциплінарного проступку, за яке може бути призначено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність у відповідача законних підстав, передбачених Законами України "Про Національну поліцію" та "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" на звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за грубе порушення службової дисципліни, а відтак - накази відповідача від 07 червня 2018 року №133 в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та від 13 червня 2018 року №148о/с в частині звільнення зі служби в поліції є незаконними та підлягають скасуванню.

Скасування судом спірних наказів має наслідком поновлення позивача на службі в поліції на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 14 червня 2018 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки ГУ Нацполіції в Херсонській області від від 02 липня 2018 року №325, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи позивача становить 21162,44 грн., у тому числі за квітень 2018 року - 10630,35 грн., за травень 2018 року - 10532,09 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 346,93 грн. (21162,44: 61 календарний день).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 14 червня 2018 року року по 02 листопада 2018 року року становить 142 календарних дні, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 49264,06 грн. (346,93 грн. х 142 к.д.).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 14 червня 2018 року та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10407,90 грн.

Судових витрат по справі не встановлено.

Керуючись ст.ст.241 - 246, 250 , 255 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області (код ЄДРПОУ 40108782, вул. Лютеранська, 4 м. Херсон, 73003) від 07 червня 2018 року № 133 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників ГУНП" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1, АДРЕСА_1, 73000).

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 13 червня 2018 року № 148о/с "Про особовий склад" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 14 червня 2018 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області (код ЄДРПОУ 40108782, вул. Лютеранська, 4 м. Херсон, 73003) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1, АДРЕСА_1, 73000) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 49264 (сорок дев'ять тисяч двісті шістдесят чотири) грн. 06 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 14 червня 2018 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць у розмірі 10407 (десять тисяч чотириста сім) гр.90 коп.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Херсонській області у 10-денний строк подати звіт про виконання рішення суду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 09 листопада 2018 р.

Суддя Гомельчук С.В.

кат. 12.3