Court ruling № 77742821, 05.11.2018, Dnipro District Court of Kyiv City

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/18152/16-к

Провадження №: 1-кс/755/5845/18

"05" листопада 2018 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бірса О.В., секретар судових засідань Ярмак І.В., за участю представника особи, що подала скаргу ОСОБА_1., прокурора Базни Р.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ТОВ «Скай Лото» на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040016879, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою

Представник ТОВ «Скай Лото» ОСОБА_1. звернулася до слідчого судді із даною скаргою на бездіяльність слідчого у рамках вказаного кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань, яка полягає у неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, а саме пункту 3 частини першої цієї статті, тобто наявністю випадків, передбачених частиною п'ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Скарга умотивована тим, що 11.10.2018 було проведено обшук за адресою: м. Київ, вул. Вереснева, 26/28, в ході якого вилучено майно, як-то: столи, стільці, клавіатури, комп'ютерні мишки, монітори, системні блоки, флеш-накопичувачі, термопринтер, маршрутизатор, телевізори, відео-система спостереження, жорсткий диск, документи, чеки, грошові кошти в сумі 1950 грн., однак на це майно арешт у визначений КПК України строк накладений не був, а тому в силу положень зазначеного Кодексу таке майно має бути повернуто володільцям, але слідчий, на цей час, власникам майно не повернув.

Також автор скарги указує на те, що ухвалу слідчого судді на обшуку не містить строків її дії.

Позиція сторін

У судовому засіданні ОСОБА_1. скаргу підтримала, просила задовольнити з вказаних в ній підстав, зауваживши, що арешт на тимчасово вилучене майно накладено не було у визначені КПК України строки, а тому таке майно слід повернути власникам.

Прокурор Базна Р.В. заперечував проти задоволення скарги.

Слідчий у судове засідання будучи повідомленим про нього згідно положень ст. 135 КПК України, не з'явився, тож слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 даного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб'єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті за даної явки сторін.

Встановлені слідчим суддею обставини

Слідчий Дніпровського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві Слива Т.І. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040016879 від 10.12.2016 року 18.09.2018 звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, яке ухвалою слідчого судді цього місцевого суду Курила А.В. від 18.09.2018 було задоволено.

Мотивуючи дане звернення про обшук слідчий Дніпровського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві мотивував тим, що у межах указаного кримінального провадження встановлено, що невстановлені слідством особи, з метою зайняття підприємницькою діяльністю, що спрямована на отримання прибутку (бізнесом), щодо якої існує законодавча заборона, передбачена Законом України № 1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні», організували діяльність пов'язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, тобто - гральний бізнес, з назвою мережі вищевказаних гральних закладів «Лото-Золото», на території Дніпровського району, а також в інших районах міста Києва, зокрема за адресою: м. Київ, вул. Вереснева, 26/28, на першому поверсі, 9-ти поверхового будинку, з торцевої сторони, у нежитловому приміщенні, що має фасад з написом «Лото-Золото» /праворуч від магазину «Beеr Market»/, де замасковано надаються послуги населенню з доступу до заборонених азартних ігор за допомогою відповідного програмного забезпечення «iChampion».

Згідно висновку експерта Київського міського НДЕКЦ МВС України від 14.12.2015 № 10/ікт (додається) програма «iChampion» є симулятором ігор на гральних автоматах типу «слот-машина», необхідними умовами для запуску якої є введення коду доступу (який одночасно здійснює поповнення ігрового рахунку гравця на певну суму умовних одиниць - «кредитів») та підключення до всесвітньої мережі Інтернет.

За адресою м. Київ, вул. Вереснева, 26/28, на першому поверсі, 9-ти поверхового будинку, з торцевої сторони, у нежитловому приміщенні, що має фасад з написом «Лото-Золото» /праворуч від магазину «Beеr Market»/, в ігровому залі, всупереч заборони, передбаченої Законом України № 1334-17 від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні», проводиться надання можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, тобто - гральний бізнес.

Вищевказане комп'ютерне обладнання, яке розташоване у вказаному залі, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 Кримінального кодексу України, оскільки на ньому містяться відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді від 18.09.2018 дане клопотання було задоволено та надано дозвіл слідчому Дніпровського управління поліції ГУ Національної поліції у м. Києві Сливі Т.І. або слідчим групи слідчих, у кримінальному провадженні №12016100040016879 від 10.12.2016 року: Балюку О.Л., Вовку В.В., Перепеченку Д.Є., Прокопенку Д.О., Залуській Ю.О., Лук'яненку Р.В., Мєшковому К.О., Борисенку К.Ю., Каганцю І.В., Ліберді М.В., Цибі О.М., Хоменку Д.Ю., Колеснику В.О., Кантуру І.С., Луценку Я.Б., Остропольському В.Л., на проведення обшуку, за адресою: м. Київ, вул. Вереснева, 26/28, на першому поверсі, 9-ти поверхового будинку, з торцевої сторони, у нежитловому приміщенні, що має фасад з написом «Лото-Золото» /праворуч від магазину «Beеr Market»/, з метою відшукання та вилучення знарядь вчинення злочину, а саме: комп'ютерної техніки, електронних та магнітних носіїв інформації, грошових коштів отриманих злочинним шляхом, предметів грального обладнання (столи, стільці та інше), банківських карток, засобів мобільного зв'язку, сім-карток мобільних операторів, які стосуються діяльності грального закладу іменованого «Лото-Золото» та які можуть слугувати доказом по кримінальному провадженню та допоможуть встановити істину в ході проведення досудового розслідування.

11.10.2018 було проведено обшук за адресою: м. Київ, вул. Вереснева, 26/28, в ході якого вилучено майно, як-то: столи, стільці, клавіатури, комп'ютерні мишки, монітори, системні блоки, флеш-накопичувачі, термопринтер, маршрутизатор, телевізори, відео-система спостереження, жорсткий диск, документи, чеки, грошові кошти в сумі 1950 грн..

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України ( ст. 1 КПК України).

Зокрема, Кримінальний процесуальний Кодекс України розділяє поняття «тимчасово вилученого майна» та «майна до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку».

Так, згідно ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

В свою чергу, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України майном до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку є вилучені речі та документи, які входять до переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та/або відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.

Особа, яка подала скаргу, посилається на неповернення тимчасово вилученого майна згідно з вимогами Кримінального процесуального Кодексу України.

Але, стаття ст. 303 КПК України, яка містить в собі виключний перелік дій та бездіяльності слідчого, що може бути оскаржена під час досудового розслідування, вказує на те, що під час досудового розслідування маже бути оскаржена лише бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні саме тимчасово вилученого майна, подання ж скарги на не повернення «майна до якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку» цією статтею Кодексу не передбачено.

У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

За таких умов, враховуючи те, що в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку зазначено на необхідності відшукання та вилучення, зокрема, комп'ютерної техніки, електронних та магнітних носіїв інформації, грошових коштів, які отриманих від зайняття гральним бізнесом, предметів грального обладнання (столи, стільці), банківських карток, засобів мобільного зв'язку, сім-карток мобільних операторів, то вилучене майно, яке містить такого типу родові ознаками та вказане у цій скарзі, не може уважатися тимчасово вилученим майном в розумінні положень ч. 7 ст. 236 КПК України, а тому посилання в скарзі на положення ст.ст. 169, 171, 173 КПК України є безпідставним.

Щодо іншого майна, яке є не є майном до якого прямо надано доступ у розумінні ч. 7 ст. 236 КПК України, то скарга з цього питання також не може бути задоволена, так як за наслідкам судового розгляду не установлено факту того що ТОВ «Скай Лото» є не лише користувачами цього майна, а й являється володільцем, адже КПК України передбачає повернення майна саме володільцю, однак ЦК України розділяє поняття права володіння та права користування, тобто останні не є тотожними, адже вилучення відбувалася не у приміщенні, яке належить їм на праві приватної власності. Так, свою діяльність ТОВ «Скай Лото» за адресою: м. Київ, вул.. Вереснева, 26/28 здійснює відповдіно до договору суборенди приміщення між ним та ТОВ «Недлес» від 23.05.2018.

Щодо того, що в резолютивній частині ухвали про обшуку не указано строк її дії, то слід відмітити, що на момент обшуку не минув місяць з дня постановлення ухвали (прийнято 18.09.2018, обшук проведено 11.10.2018), тобто обшук проведено у межах строку регламентованого п. 1 ч. 2 ст. 235 КПК України. Тим паче, що не у компетенції слідчого судді, у порядку ст. 303 КПК України, у світлі рішення Європейського суду з прав людини у справі «Салов проти України» від 06.09.2005, де Суд указав, що одним із основних аспектів принципу верховенства права є принцип правової впевненості, який передбачає, що коли рішення суду стало остаточним, воно не може бути піддано сумніву будь-яким іншим рішенням суду, надати оцінку тому, чи відповідає ухвала іншого слідчого судді нормам КПК України, тим самим переймаючи на себе функції суду апеляційної інстанції, так як відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13 червня 2007 року «Про незалежність судової влади», судові рішення вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом.

За таких обставини, слідчий суддя враховуючи вищезазначене, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку вважає, що скарга не підлягає задоволенню, як необґрунтована.

Керуючись ст. ст. 1-29, 167-169, 171, 173, 236, 303-307, 309, 310, 369-372, 376, 395 КПК України, слідчий суддя постановив :

у задоволенні скарги ТОВ «Скай Лото» на бездіяльність слідчого у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040016879, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 Кримінального процесуального Кодексу України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов'язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 08:00 год. 09.11.2018.

Слідчий суддя: О.В. Бірса