Court ruling № 76377409, 11.09.2018, Kharkiv District Administrative Court

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

УХВАЛА

про зупинення підготовчого провадження та передача справи в порядку ст.31 КАС України

11 вересня 2018 р. Справа № 2040/5257/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді: Заічко О.В.,

при секретареві судового засідання: Мараєвій О.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні суду в м. Харкові заяву представника відповідача про відвід судді Заічко О.В. у справі за адміністративним позовом Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання незаконним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач через уповноваженого представника звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом та просить суд: визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 1351/5 від 03.05.2018 року "Про тимчасове блокування доступу державного реєстратора - приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно"; зобов'язати відповідача повністю відновити доступ державного реєстратора - приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно .

Через канцелярію суду 07.09.2018 року о 16 годині 36 хвилин, тобто, за 9 хвилин до закінчення робочого часу та робочої неділі, представником відповідача подано заяву про відвід судді Заічко О.В., яку суддею фактично отримано 10.09.2018 року.

В обґрунтування вказаної заяви зазначено про зловживання правами з боку представника позивача, що полягає у поданні низки аналогічних позовів, що було залишено суддею Заічко О.В. поза увагою, безпідставному задоволенню клопотань позивача про відкладення розгляду справи без з'ясування думки представника відповідача, нерозгляд клопотання представника позивача про повернення позовної заяви, а також, недопуску до розгляду справи у процесі вирішення клопотання представника позивача про застосування заходів процесуального примусу та раніше поданих клопотань представника позивача про відкладення.

Розгляд вказаної заяви, враховуючи приписи ст.ст. 40, 120 КАС України, оскільки таку подано перед закінченням робочого дня у п'ятницю, призначено на 11.09.2018 року та сторін повідомлено телефонограмами про дату, час та місце її розгляду.

Представники сторін до суду не прибули, надали клопотання про вирішення заяви про відвід без їхньої участі.

Суд, на підставі ст. 205 КАС України, вважає можливим вирішити заяву представника відповідача в порядку письмового провадження.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ч. 4 ст. 229 КАС України.

Дослідивши доводи, викладені в заяві та матеріали справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу ( ч.2 ст.36 КАС України).

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Водночас, варто зазначити, що суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Так, поняття незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою.

З суб'єктивної точки зору, суд не повинен виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання.

Об'єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Вказане положення узгоджується зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Відносно доводів представника відповідача щодо безпідставного задоволення клопотань представника позивача про відкладення розгляду справи та клопотання про застосування заходів процесуального примусу шляхом вилучення, не допуску представника відповідача до участі у справі та нерозгляд клопотання представника позивача про повернення позовної заяви суд зазначає наступне.

Ухвалою від 06.07.2018 року відкрито провадження у справі за означеним позовом та призначено підготовче засідання на 24.07.2018 року о 12.30 год.

Ухвалою від 24.07.2018 року було відкладено підготовче засідання на 08.08.2018 року о 14.30 год.

Ухвалою від 08.08.2018 року було відкладено підготовче засідання на 05.09.2018 о 11:00 год.

Ухвалою від 05.09.2018 року було витребувано у відповідача додаткові докази, відкладено підготовче засідання та, у зв'язку зі спливом строків підготовчого провадження, визначених, ч.4 ст.173 КАС України, продовжено підготовче провадження.

Представник відповідача вказував, що судом було безпідставно відкладено розгляд справи 24.07.2018 року та 08.08.2018 року через задоволення нічим не обґрунтованих та доказово не підтверджених клопотань представника позивача про відкладення розгляду справи. Також, представником відповідача зазначено, що розгляд справи 24.07.2018 року, 08.08.2018 року , 05.09.2018 року не відбувся, її не було допущено до розгляду.

Вказані твердження є хибними.

По-перше, розгляд справи у зазначені дні відбувся та судом постановлено ухвали про відкладення підготовчого засідання у письмовому провадженні.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

У свою чергу, згідно ч.1 та п.3 ч.2 ст. 181 КАС України, підготовче засідання проводиться за правилами, встановленими главою 6 розділу II цього Кодексу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених цією главою. Суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: коли питання, визначені частиною другою статті 180 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

По - друге, відкладення підготовчого засідання відбулось не у зв'язку з задоволенням клопотань представника позивача, а у зв'язку з тим, що, через відсутність останнього з підстав, наведених у клопотаннях, суд був позбавлений вирішити питання , визначені частиною другою статті 180 цього Кодексу

Відповідно до ч.2 ст.180 КАС України, у підготовчому засіданні суд:1) оголошує склад суду, а також прізвища секретаря судового засідання, перекладача, спеціаліста, з'ясовує наявність підстав для відводів;2) з'ясовує, чи бажають сторони вирішити спір шляхом примирення або звернутися до суду для проведення врегулювання спору за участю судді;3) у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви;4) вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, заміну позивача, залучення співвідповідача, об'єднання справ і роз'єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше;5) роз'яснює учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи;6) з'ясовує, чи повідомили сторони про всі обставини справи, які їм відомі;7) з'ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше;8) вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста;9) за клопотанням учасників справи вирішує питання про забезпечення позову;10) вирішує заяви та клопотання учасників справи;11) направляє судові доручення;12) встановлює строки для подання відповіді на відзив та заперечення;13) встановлює строк для подання пояснень третіми особами;14) встановлює строки та порядок врегулювання спору за участю судді за наявності згоди сторін на його проведення;15) призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (засідань) для розгляду справи по суті;16) встановлює порядок з'ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються, під час розгляду справи по суті, про що зазначається в протоколі судового засідання;17) вирішує питання про колегіальний розгляд справи;18) здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

По-третє, враховуючи, що підготовчі засідання відкладались у письмовому провадженні через неможливість вирішити питання , визначені частиною другою статті 180 цього Кодексу у письмовому провадженні, доводи представника відповідача про недопуск її до участі у справі є безпідставними. Судом відповідні процесуальні рішення щодо такого недопуску не приймались.

По-четверте, щодо безпідставності, на думку представника відповідача, клопотання представника позивача про застосування заходів процесуального примусу та тимчасового вилучення доказів, неврахування її заперечень щодо клопотання , суд зазначає, що судом було частково задоволено відповідне клопотання, у застосуванні заходів процесуального примусу та вилученні доказів було відмовлено, проте, зазначені докази витребувано, з метою повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи. Позицію представника відповідача щодо вказаного клопотання судом було враховано, про що зазначено в ухвалі від 05.09.2018 року.

Посилання представника відповідача, що вказане не відповідає дійсності, суд відхиляє, оскільки зазначеним представником викладено письмово відповідні доводи у заяві, яку останньою подано через канцелярію суду 05.09.2018 року та яка міститься у справі.

По-п'яте, щодо не розгляду клопотання представника відповідача про повернення позову, суд зазначає наступне.

Так, 24.07.2018 року канцелярією суду зареєстровано за вхідним номером 01-26/36862/18 клопотання представника відповідача про повернення позову.

У свою чергу, у цей же день 24.07.2018 року канцелярією суду зареєстровано за вхідним номером 01-26/36876/18 заяву представника відповідача про повернення зазначеного клопотання.

Тобто, вирішити клопотання про повернення позову можливо лише після вирішення заяви про повернення цього клопотання, та, виключно у випадку відмови у поверненні клопотання про повернення позову.

Оскільки судом продовжено строк підготовчого провадження, строк розгляду відповідних клопотання та заяви ще не сплинув, водночас, чинним КАС України не унормовано пріоритетність вирішення клопотань учасників справи, виходячи з дати їх надходження/ заявлення .

Суд зазначає, що незгода із процесуальними рішеннями суду під час розгляду справи підлягає оскарженню у порядку, встановленому процесуальним законодавством.

Відповідно до положень частини 4 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Щодо тверджень представника відповідача відносно зловживання правами з боку представника позивача, що полягає у поданні низки аналогічних позовів, що було залишено суддею Заічко О.В. поза увагою, суд зазначає наступне.

По-перше, як вже зазначалось вище, вказані обставини не є підставами для відводу, враховуючи приписи частини 4 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України.

По-друге, що стосується подання низки однакових позовів, суд зазначає, що за всіма 22 справами, зазначеними представником відповідача, згідно відомостей автоматизованої системи «Діловодство спеціалізованого суду» , станом на час відкриття провадження по зазначеній справі, вже було повернуто позови.

З низки справ позовні заяви повернуто з підстав їх відкликання позивачем, відповідне право останнього на що визначено чинним КАС України.

З приводу решти справ, питання щодо зловживання правами вже було вирішено судом та прийнято відповідні ухвали про повернення позову.

Тобто, фактично, станом на час відкриття провадження по даній справі, у провадженні Харківського окружного адміністративного суду були відсутні інші справи за позовом Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання незаконним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії.

Крім того, в силу чинного КАС України, надання оцінки щодо наявності/відсутності з боку позивача факту зловживання правами, враховуючи наявність відповідного клопотання з боку відповідача про повернення позову, можливе виключно у разі відмови у задоволенні заяви представника відповідача про повернення його клопотання про повернення позову.

Строки розгляду таких клопотання та заяви, враховуючи строки підготовчого провадження, з урахуванням його продовження, ще не спливли та, як вже зазначалось вище, чинним КАС України не унормовано пріоритетність вирішення клопотань учасників справи, виходячи з дати їх надходження/ заявлення, враховуючи, зокрема, положення ч.2 ст. 180 КАС України.

Суд зазначає, що у разі наявності у відповідача сумніву неупередженості судді , останній повинен був належним чином обґрунтувати наявність обставин, які об'єктивно можуть вказувати на можливу упередженість судді.

Враховуючи вищевикладене, представником відповідача не наведено підстав для відводу судді, передбачених статтею 36 КАС України, з огляду на що, суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до частини 4 статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно з положеннями пункту 8 частини 2 статті 236 Кодексу адміністративного судочинства України, суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

З огляду на викладене, оскільки суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, провадження у справі підлягає зупиненню до вирішення питання про відвід.

Керуючись статтями 40, 236, 241, 243, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження по справі за позовом Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання незаконним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії - до вирішення питання про відвід судді Заічко О.В.

Передати справу у відповідності до статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України для вирішення питання про відвід судді.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття судового рішення судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Ухвала в частині зупинення провадження може бути оскаржена протягом п'ятнадцяти днів з дня її складання - через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи, як передбачено п.15 Перехідних положень КАС України; після початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи - безпосередньо до Харківського апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому ухвала суду не була вручена у день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення йому відповідної ухвали суду.

Повний текст ухвали виготовлено 11 вересня 2018 року.

Суддя Заічко О.В.