Court ruling № 75923496, 14.08.2018, Kyiv Regional Court of Appeal

Справа № 382/1975/17 Головуючий у І інстанції Кисіль О. А.Провадження № 11-кп/780/839/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 18 14.08.2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого - судді В.Р.Шроля,

суддів – О.В. Ігнатюка, О.П. Свінціцької,

при секретарі А.Л.Миронець,

прокурора Л.І. Сагей,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Яготинського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року, яким

ОСОБА_2

засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік із покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України. Згідно ст.71 КК України остаточне покарання з врахуванням ч.3 ст.72 КК України визначено у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням відповідних обов’язків, а вирок Яготинського районного суду Київської області від 04.05.2018р. визначено виконувати самостійно,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, українка, громадянка України, уродженка м. Яготин Київської області, зареєстрована та проживаюча за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, не працююча, не одружена,

засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України. Вироком також вирішено долю речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком, 18 серпня 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перебували в центрі м. Яготин і в ході бесіди між собою домовилися вчинити крадіжку горілки з приміщення супермаркету «АТБ - маркет» магазин «Продукти-770». 18.08.2017 року близько 16 години 55 хвилин ОСОБА_2 разом із ОСОБА_3 зайшли до приміщення супермаркету «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-770», розташований за адресою: Київська область, м. Яготин, вул. Незалежності, 100-А. Перебуваючи у торговому залі вищезгаданого супермаркету, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підійшли до стелажу з алкогольними напоями і, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що їх дії носять незаконний та протиправний характер, розуміючи, що за ними ніхто спостерігає, ОСОБА_2 підійшла до стелажу з алкогольними напоями взяла до рук дві пляшки горілки марки «Хлібний Дар» об’ємом 0,5 літра та 1 літр і передала їх ОСОБА_3, після чого остання сховала дані пляшки під кофту, та, не розрахувавшись за товар, пройшла повз касу і вийшла з магазину. Викраденим товаром останні розпорядилися на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 супермаркету ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-770», завдано матеріальних збитків на загальну суму 198 гривень 89 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, в зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_2 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Яготинського районного суду від 04.05.2018 року більш суворим та остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов’язків за ст. 76 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, з незрозумілих причин фактично звільнив її відбування покарання у виді позбавлення волі, яке не передбачено вироком, та свідчить про неправильне застосування ст. 75 КК України. Вважає застосування ст. 71 КК України помилковим, оскільки ОСОБА_2 раніше засуджено вироком Яготинського районного суду Київської області від 04.05.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 850 гривень штрафу, а попередній злочин вчинений нею до постановлення вироку, тому при призначенні покарання має застосовуватися ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 185 КК України та призначене покарання за вчинений ними злочин сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Посилання прокурора на те, що суд призначив ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі, а звільнив в порядку ст.75 КК України від покарання у виді позбавлення волі суперечать змісту вироку, оскільки суд звільнив обвинувачену від відбування того покарання, яке й було призначене.

Проте, доводи прокурора про неправильне застосування судом ст.71 КК України щодо обвинуваченої ОСОБА_2 є слушними.

У відповідності до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена вчинила злочин, за який засуджується, 18.08.2017р., тобто, не після постановлення попереднього вироку, а ще до його постановлення 04.05.2018р.

Зазначене свідчить про те, що судом невірно застосовані вимоги ст.71 КК України.

У той же час, вимоги прокурора про застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, не ґрунтуються на Законі.

За змістом ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За цими ж правилами визначається остаточне покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Зач.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На час постановлення даного вироку (01.06.2018р) обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2 від 04.05.2018р. не набув чинності.

Таким чином, ОСОБА_2 на час постановлення вироку судом першої інстанції не могла бути піддана кримінальному покаранню за попереднім вироком, оскільки той не набув чинності, тому не можливо було визначати остаточне покарання за сукупністю злочинів і застосовувати принципи поглинення чи повного та часткового складання покарань.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні у зв’язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з нього посилання на застосування щодо ОСОБА_2 ст.71 КК України.

Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування щодо ОСОБА_2 ст.71 КК України.

У решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: