Decision № 74545009, 07.06.2018, District Administrative Court of Kyiv

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

07 червня 2018 року № 826/10596/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 доМіністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії ,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач), в якому просить: примусити виконати рішення, прийняте на особистому прийомі 01 червня 2016 року, який за дорученням Міністра оборони України проводив заступник Міністра оборони України генерал О.Дублян, призвати позивача до лав Збройних сил України на будь-яку посаду з наступним відправленням до зони АТО або на рішення Міністра оборони України.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначив, що невиконання відповідачем рішення, прийнятого на особистому прийомі 01 червня 2016 року призвело до того, що 16 травня 2017 року позивачу виповнилось 60 років, тобто граничний вік служби для офіцерів категорії «полковник» і відповідно ОСОБА_1 уже не підлягав призову на дійсну військову службу. При цьому, позивач зазначив, що висновком ВЛК за станом здоров'я його визнано придатним для проходження військової служби.

В ході розгляду даної справи позивач позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав того, що в управлінні розвідки Сухопутних військ відсутні вакантні посади, а вік позивача досяг граничного для «полковників» - 60 років.

Зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку спрощеного провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З матеріалів справи, зокрема витягу із протоколу від 13 лютого 2015 року особистого прийому громадян Міністром оборони України, вбачається, що на особистому прийомі громадян в приймальні Кабінету Міністрів України, який за дорученням Міністра оборони України проводив заступник Міністра оборони України - керівник апарату Мехед П.М., позивачем поставлено питання щодо скасування наказу Міністра оборони України №398 від 13 грудня 2002 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Позивачу надано роз'яснення, що єдиним шляхом вирішення зазначеного питання є рішення суду, яке є обов'язковим для виконання. Разом з тим, враховуючи ситуацію в державі, громадянину ОСОБА_1 порекомендовано звернутись до командування визначеної ним військової частини для отримання відношення на проходження військової служби та з урахуванням висновку військово-лікарської комісії надати до військового комісаріату за місцем перебування на військовому обліку відповідні документи з проханням щодо повторного призову його на військову службу відповідно до вимог чинного законодавства.

Також зазначено, що враховуючи вік військовослужбовця запасу, він має також право у відповідності до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України від 14 січня 2015 року у добровільному порядку бути призваним на військову службу під час проведення четвертої хвилі мобілізації.

Листом №222/7/760 від 28 квітня 2015 року ОСОБА_1 Головне управління розвідки Міністерства оборони України повідомило, що можливості розміщення його на посаді, яка буде відповідати спеціальності, набутому фаху та досвіду служби позивача, немає.

При цьому, позивач зазначив, що 13 травня 2015 року наказом Міністра оборони України його було поновлено на дійсній військовій службі, а в подальшому направлено на посаду командира батальйону на навчальний полігон «Широкий лан»; в кінці вересня 2015 року - безпосередньо в зону АТО.

З протоколу прийому громадян з особистих питань від 01 червня 2016 року вбачається, що ОСОБА_1 поставлено на особистому прийомі громадян, який за дорученням Міністра оборони України проводив заступник Міністра оборони України - керівник апарату генерал-лейтенант Дублян О.В., питання подальшого проходження ним військової служби у Головному управлінні розвідки Міністерства оборони України.

Заявника на особистому прийомі повідомлено, що 25 травня 2016 року Міністру оборони України стало відомо про відсутність у Головному управлінні розвідки Міністерства оборони України посад, які б відповідали спеціальності та досвіду роботи офіцера, та відсутність можливості розміщення його на посадах у структурних підрозділах Головному управлінні розвідки Міністерства оборони України, з чим погодився Міністр оборони України.

Разом з тим, заступник Міністра оборони України - керівник апарату запропонував офіцеру продовжити військову службу в Командуванні Сухопутних військ Збройних Сил України, з чим полковник ОСОБА_1 погодився.

За результатами особистого прийому позивача 01 червня 2016 року прийнято рішення надати полковнику ОСОБА_1 перелік вакантних посад, на які він може бути призначений відповідно до його фаху та досвіду військової служби. Після надання згоди офіцером встановленим порядком здійснити призначення полковника ОСОБА_1 на визначену посаду. При цьому, встановлено термін виконання такого рішення до 17 червня 2016 року.

В подальшому на особистому прийомі 07 серпня 2017 року стосовно розгляду питань про скасування наказу Міністра оборони України від 2002 року №398 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за службовою невідповідністю; надання дозволу на прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу до Збройних Сил України понад граничний строк, позивачу надано роз'яснення, що вирішення поставлених питань можливо виключно в судовому порядку або у разі клопотання органу, що готував матеріали на подання щодо звільнення офіцера.

Стосовно другого питання позивача поінформовано, що у Головному управлінні розвідки Міністерства оборони України та в Командуванні сухопутних військ Збройних Сил України відсутні вакантні посади офіцерського складу, які відповідають його фаху та на які можливо розмістити офіцера запасу. У зв'язку із досягненням заявником граничного віку перебування на військовій службі також унеможливлює розглядати питання щодо призову його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Тобто, за результатами особистого прийому прийнято рішення повторно розглянути прохання заявника та відповідно до чинного законодавства підготувати пропозиції Міністру оборони України в термін до 07 вересня 2017 року.

Позивач, вважаючи невиконання рішення щодо призначення його на посаду, яке прийняте 01 червня 2016 року на особистому прийомі, протиправним, звернувся до суду з даним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року (Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до частини 3 статті 1 Закону №2232-ХІІ військовий обов'язок включає: зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби.

Згідно частини 1 статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

При цьому, відповідно до частини 4 статті 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 2 Положення №1153/2008 визначено, що у добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Відповідно до пункту 11 Положення №1153/2008 проходження військової служби військовослужбовцем відображається в його особовій справі, яка ведеться у порядку та за формою, встановленими Міністерством оборони України. До особової справи вносяться передбачені законом відомості про військовослужбовця та членів його сім'ї, а також за його попередньою згодою інші необхідні відомості. Порядок обліку військовослужбовців, форми і призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення визначаються Міністерством оборони України.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

У відповідності до пункту 13 Положення №1153/2008 на військову службу за контрактом приймаються: громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; військовослужбовці інших військових формувань із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил України.

Відповідно до вимог пункту 83 Положення №1153/2008 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Порядок розгляду, реєстрації, приймання, узагальнення та аналізу звернень військовослужбовців, членів їх сімей, працівників Збройних Сил України, а також інших громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України (далі - громадяни), у структурних підрозділах апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, у командуваннях видів Збройних Сил України, з'єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях Збройних Сил України (далі - органи військового управління) та визначає порядок контролю за його дотриманням встановлює Інструкція про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 03 грудня 2005 р. №722, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 грудня 2005 р. за №1512/11792 (далі - Інструкція №722, чинна на момент прийняття рішення 01 червня 2016 року).

Пунктом 1.6 Інструкції №722 визначено, що усі звернення громадян, що надходять до Міністерства оборони України та підпорядкованих йому органів військового управління, підлягають обов'язковій класифікації за встановленими статтею 3 Закону України «Про звернення громадян» їх видами, а саме: пропозиції, заяви та скарги. Подальший розгляд пропозицій, заяв та скарг громадян проводиться з урахуванням особливостей, установлених статтями 14, 15 та 16 зазначеного Закону.

Відповідно до пункту 5.14 Інструкції №722 питання, з якими звертаються громадяни, за можливістю вирішуються під час особистого прийому. Особа, яка веде прийом, керується нормативно-правовими актами і в межах своєї компетенції має право прийняти одне з таких рішень:

- задовольнити прохання чи вимогу і повідомити відвідувача про порядок і строк виконання прийнятого рішення;

- відмовити в задоволенні прохання чи вимоги, повідомивши заявника про мотиви відмови і порядок оскарження прийнятого рішення;

- прийняти письмову заяву або скаргу (коли питання потребують додаткового вивчення і перевірки) і пояснити відвідувачеві причини неможливості розв'язання питань під час особистого прийому, а також про порядок і строк розгляду його звернення;

- якщо розв'язання питання, з яким звернувся громадянин, не входить до компетенції органу військового управління, то посадова особа, яка здійснює особистий прийом, пояснює йому, до якого органу державної влади або місцевого самоврядування, підприємства, організації та установи треба звернутися за його вирішенням, і по змозі надає в цьому допомогу (дає адресу, номер телефону тощо).

Пунктом 5.17 Інструкції №722 відповідно до рішень, прийнятих під час особистого прийому громадян Міністром оборони України, першим заступником Міністра оборони України та заступниками Міністра оборони України, відповідальними виконавцями, за результатами розгляду звернень громадян здійснюється підготовка доповіді, яка в обов'язковому порядку перевіряється Юридичним департаментом Міністерства оборони України на відповідність законодавству України та надається за три робочі дні до визначеного в дорученні або в Протоколі терміну виконання.

У разі недотримання зазначених вимог відповідальна посадова особа у визначений у дорученні або в Протоколі термін доповідає особисто Міністру оборони України або його заступнику, який проводив особистий прийом, про організацію виконання доручення, причини його несвоєчасного виконання та вжиті заходи.

Відповідно до п. 6.3 розділу 5 Інструкції №722 посадові особи, які припустилися порушення законодавства про звернення громадян, несуть дисциплінарну, адміністративну та цивільно-правову відповідальність згідно із законом.

Аналогічні положення містяться і в чинній на момент Інструкції про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 28 грудня 2016 року №735.

Як вбачається з витягу з протоколу прийому громадян з особистих питань від 01 червня 2016 року, за результатами розгляду поставленого питання вирішено надати полковнику ОСОБА_1 перелік вакантних посад, на які він може бути призначений відповідно до його фаху та досвіду військової служби. Після надання згоди офіцером встановленим порядком здійснити призначення полковника ОСОБА_1 на визначену посаду. При цьому, встановлено термін виконання такого рішення до 17 червня 2016 року.

Представником відповідача до суду не надано доказів виконання у визначений у протоколі строк (до 17 червня 2016 року) вирішених у ньому питань, як і не надано доказів наявності обґрунтованих причин для невиконання вказаного рішення.

При цьому, позивач стверджує про протиправність невиконання рішення, прийнятого на особистому прийомі 01 червня 2016 року, з чим погоджується суд, зважаючи на наявні матеріали справи.

Водночас, суд звертає увагу, що в позовній вимозі позивач просить суд зобов'язати відповідача виконати рішення, прийняте на особистому прийомі 01 червня 2016 року, про призов його до лав Збройних Сил України на будь-яку посаду з наступним відправленням до зони АТО або на рішення Міністра оборони України, тобто прийняти рішення, яке на особистому прийомі 01 червня 2016 року не приймалось. Адже, 01 червня 2016 року було вирішено лише надати позивачу перелік вакантних посад, на які він може бути призначений відповідно до його фаху та досвіду військової служби, а лише після надання згоди офіцером встановленим порядком здійснити призначення полковника ОСОБА_1 на визначену посаду.

Матеріали справи не містять доказів надання позивачу відповідного переліку таких посад та, відповідно, надання позивачем згоди на те, щоб бути призначеним на одну із них.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Коституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідачем не доведено правомірність невиконання рішення, прийнятого на особистому прийомі 01 червня 2016 року.

Відповідно до частини 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з пунктом 10 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

З урахуванням наявних матеріалів справи, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги у спосіб, який не суперечить закону та забезпечить ефективний захист прав та законних інтересів позивача, тобто шляхом зобов'язання відповідача виконати рішення, прийняте на особистому прийомі Міністра оборони України 01 червня 2016 року шляхом надання позивачу переліку вакантних посад, на які він може бути призначений відповідно до його фаху та досвіду військової служби та після надання згоди офіцером встановленим порядком здійснити призначення полковника ОСОБА_1 на визначену посаду.

Частиною 5 ст. 139 КАС України визначено, що у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 243-246, 255, 257-263 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Зобов'язати Міністерство оборони України виконати рішення, прийняте на особистому прийомі Міністра оборони України 01 червня 2016 року шляхом надання ОСОБА_1 переліку вакантних посад, на які він може бути призначений відповідно до його фаху та досвіду військової служби та після надання згоди офіцером встановленим порядком здійснити призначення полковника ОСОБА_1 на визначену посаду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя А.Б. Федорчук