Judge's separate opinion № 74096735, 21.05.2018, Central District Court of Mariupol City (until 25.04.2025 - Zhovtnevyi District Court of Mariupol City)

"21" травня 2018 р.

ОКРЕМА ДУМКА

судді Томіліна О.М.

до вироку колегії суду присяжних Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 травня 2018 року

у провадженні №1кп/263/27/2018 (справа №263/11178/14к)

21 травня 2018 року м.Маріуполь

Колегія суду присяжних Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області вироком від 21 травня 2018 року визнала винним ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, п.7 ч.2 ст.115 КК України, та призначила йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на десять років у кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 постановлено відраховувати з 03.08.2014 року та зарахувати строк попереднього ув'язнення у період з 03.08.2014 року до набрання вироком законної сили у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.28, п.7 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15, п.п.1,7,13 ч.2 ст.115 КК України, та призначено йому покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на дев'ять років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, за ч.1 ст.28, п.7 ч.2 ст.115 КК України у вигляді довічного позбавлення волі, за ч.2 ст.15, п.п.1,7,13 ч.2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на десять років.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст.71 ч.2 КК України за сукупністю вироків невідбуту частину покарання, призначеного 11.05.2011 р. вироком Приморського районного суду м. Маріуполя, поглинуто покаранням, призначеним за даним вироком, і остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна у кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_2 постановлено відраховувати з 03.08.2014 року та зарахувати строк попереднього ув'язнення у період з 03.08.2014 року до набрання вироком законної сили у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.

Питання, порушено в даній окремій думці, полягає в порядку застосування змін, внесених до частини п'ятої статті 72 Кримінального кодексу України Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув'язнення.

Суд своїм вироком визначив, що якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч.2 ст.5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи. Тому строк попереднього ув'язнення обвинувачених слід зарахувати у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, що діяла в редакції попереднього закону, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Суд виходив з того, що відповідно до частини другої статті 5 Кримінального кодексу України закон про кримінальну відповідальність, що «іншим чином погіршує становище особи», не має зворотної дії в часі.

За всієї поваги до колег, я не можу погодитися з тим, що частина друга статті 5 КК України дає достатні підстави для вирішення цього питання.

Положення статті 5 безперечно застосовуються до положень, які визначають кримінальну відповідальність за вчинений злочин.

Але не можу погодитися з тим, що частину п'яту статті 72 Кодексу слід беззаперечно вважати «законом про кримінальну відповідальність» в значенні статті 5 Кодексу.

Частина друга статті 5 визначає три типи закону про кримінальну відповідальність, які не мають зворотної дії в часі:

- закон, що встановлює злочинність діяння;

- закон, що посилює кримінальну відповідальність (за діяння);

- закон, що іншим чином погіршує становище особи (у зв'язку з вчиненим діянням).

Слова в дужках, на мій погляд, прояснюють зміст поняття «закону про кримінальну відповідальність». Тобто, не будь-який закон, що погіршує становище особи після вчиненого ним діяння, є законом про кримінальну відповідальність, а лише той, який ставить це погіршення в залежність від діяння. Той факт, що правила зарахування строку попереднього ув'язнення викладені в Кримінальному кодексі, не є достатньою підставою вважати його «законом про кримінальну відповідальність».

Строк попереднього ув'язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання, не можна вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 1 березня 2018 року у справі № 759/19973/15-к визначив, що зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності. Оскільки попереднє ув'язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо обвинуваченого як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув'язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі), слід зараховувати засудженому періоду попереднього ув'язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув'язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Враховуючи вищевикладене, я вважаю, що початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 слід відраховувати з 03.08.2014 року, зарахувавши за правилами ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015р.) строк попереднього ув'язнення та тримання під вартою за період з 03 серпня 2014 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку, що два дні позбавлення волі відповідають одному дню попереднього ув'язнення, з 21 червня 2017 року один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Суддя О.М.Томілін