Judge's separate opinion № 73803218, 27.04.2018, Chernivtsi Regional Court of Appeal

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОКРЕМА ДУМКА

судді судової палати у цивільних справахАпеляційного суду Чернівецької області Владичана А.І.

27 квітня 2018 року м. Чернівці

за результатами розгляду цивільної справи за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» на незаконні рішення та дії начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області ОСОБА_1 та старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області ОСОБА_2, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» на ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці від 1 лютого 2018 року, (головуючий у 1-й інстанції Волошин С.В.),

Відповідно до ч.ч. 2, 3ст. 35 ЦПК Українипри ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті. Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Вважаю за необхідне скористатись вказаною нормою процесуального права та викласти окрему думку стосовно ухваленого у цій справі рішення апеляційного суду.

За наслідками розгляду вищезазначеної справи колегією суддів постановлено ухвалу, якою апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» залишено без задоволення.

Відмовляючи у задоволенні скарги ТзОВ «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» на дії державного виконавця, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що заява стягувача не є скаргою на дії чи рішення державного виконавця, оскільки не відповідає встановленим частиною 4 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» вимогам щодо форми і змісту, й, відповідно, передбачений Законом десятиденний строк на її подачу заявником не пропущено.

З таким висновком не погоджуюся і в порядку, визначеному ЦПК України, висловлюю окрему думку й прошу додати її до постанови Апеляційного суду Чернівецької області від 27 квітня 2018 року у даній справі.

Як вбачається зі змісту оскаржуваних постанов начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області ОСОБА_1 та старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області ОСОБА_2, вони прийняті на підставі абзацу другого частини третьої статті 74 Закону України «Про виконавче провадження».

Відповідно до абзацу другого частини третьої статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобовязати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

Аналіз указаної норми Закону дає підстави для висновку про те, що начальник відділу може здійсненні контроль за виконанням державним виконавцем судового рішення під час виконання рішень, а не після закінчення виконавчого провадження.

При цьому, у постанові начальника ВПВР УДВС ГТУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_1 від 1 листопада 2017 року про скасування процесуального документу вказано, що начальником відділу при її винесенні «розглянуто заяву». Будь-якої іншої інформації щодо підстав для проведення перевірки виконавчого провадження в оскаржуваній постанові не зазначено.

Отже, саме заява стягувача слугувала підставою для винесення начальником ДВС цієї постанови, у якій він просив провести перевірку виконавчого провадження №48749845 та відновити його.

Вважаю, що за своєю суттю вказана заява є скаргою на дії державного виконавця.

Згідно з частиною пятою статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення та дії виконавця, посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені протягом 10 робочих днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав, свобод чи законних інтересів.

Надсилаючи боржнику постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 14.02.2017 року, у супровідному листі від 14.02.2017 року №729/07.17 начальник відділу примусового виконання рішень ОСОБА_1 зазначав про те, що відповідно до ч. 7 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» у разі якщо стягнуті з боржника грошові суми не витребувані стягувачем протягом одного року з дня їх зарахування на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби, такі суми зараховуються до Державного бюджету України. Також вимагав від стягувача надати у триденний термін реквізити розрахункового рахунку у банківській установі, на який необхідно перерахувати грошові кошти, що знаходяться на депозитному рахунку відділу примусового виконання рішень.

Тобто, начальнику відділу примусового виконання рішень ще в лютому 2017 року було відомо, що державним виконавцем Манжосовим М.П. повернуто виконавчий документ стягувачу, проте кошти, які знаходяться на депозитному рахунку відділу примусового виконання рішень, стягувачу не перераховані.

Проте лише в листопаді 2017 року (через сім місяців) ця обставина слугувала причиною скасування постанови про повернення виконавчого документу стягувачу.

Тому, здійснення контролю за завершеним виконавчим провадженням після закінчення строків на оскарження здійснено без дотримання вимог статті 74 Закону.

Крім того, з метою встановлення єдиного механізму витребування і проведення перевірки виконавчих проваджень наказом Міністерства юстиції України від 1.12.2004 року №136/5 затверджено Порядок витребування та проведення перевірки виконавчих проваджень.

Відповідно до п. 3.2 Порядку про проведення перевірки виконавчого провадження та його витребування відповідною посадовою особою виноситься вмотивована постанова.

Начальник відділу ОСОБА_1 виніс постанову від 1.11.2017 року на підставі проведеної перевірки законності виконавчого провадження №48749845.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутня постанова про перевірку та постанова про результат перевірки.

За таких обставин скаргу на дії державного виконавця подано поза межами строку на її подання, що є підставою для скасування постанов ДВС.

Враховуючи вищевикладене, вважаю, що є підстави для скасування ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 1 лютого 2018 року та задоволення скарги ТОВ «Регіональний центр «Мікрохірургія ока».

Суддя Владичан А.І.