Decision № 73478950, 18.04.2018, District Administrative Court of Kyiv

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 квітня 2018 року № 826/6775/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій,-

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом звернулася фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) до Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати незаконною документальну позапланову перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 318/26-52-13-02-38 від 21.02.2017 року про виключення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з 01.04.2013 з реєстру платників єдиного податку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що проведення перевірки позивача, складання та надіслання акту перевірки здійснено з порушенням норм податкового законодавства. Висновки контролюючого органу про порушення позивачем умов перебування на спрощеній системі оподаткування, а саме: здійснення діяльності, яка заборонена платниками єдиного податку першої - третьої груп, не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки у межах власної господарської діяльності позивач надав в оренду третім особам цифрові порти, що не підлягає ліцензуванню з боку відповідного ліцензійного органу.

Представник позивача надала клопотання, в якому просила розглядати справу за її відсутності та відсутності позивача.

Представник Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві надав письмові заперечення проти позову, в яких просив у задоволенні позову відмовити. Зазначив, що оскільки актом перевірки № 10681/26-52-13-06/НОМЕР_1 від 21.11.2016 року виявлено порушення умов перебування ФОП ОСОБА_1 на спрощеній системі оподаткування та з 01.04.2013 року не застосовано сплату інших податків і зборів, тому його правомірно виключено з Реєстру платників єдиного податку на підставі рішення № 318/26-52-13-02-38 від 21.02.2017 року.

Відповідно до вимог частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України у редакції, чинній на момент прийняття відповідного рішення), якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на вищевикладене та з урахуванням вимог ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент прийняття відповідного рішення), суд прийшов до висновку про доцільність розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних матеріалів справи.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Державною податковою інспекцією у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві було проведено документальну позапланову невиїзну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 року по 22.08.2016 року.

За наслідками перевірки складено акт № 10681/26-52-13-06/НОМЕР_1 від 21.11.2016 року, яким зокрема встановлено порушення позивачем вимог п. 291.4, 291.5 ст. 291, п. 293.4 ст. 293, пп. 298.2.3 п. 298.2 ст.298 Податкового кодексу України, а саме: ФОП ОСОБА_1 порушено умови перебування на спрощеній системі оподаткування, у зв'язку з чим реєстрація платника єдиного податку підлягає анулюванню з 01.04.2013 року.

У Акті перевірки зафіксовані наступні обставини.

ФОП ОСОБА_1 відповідно до заяв від 03.12.2012 року (з 01.01.2013 року по 30.06.2014 року), від 10.06.2015 року (з 01.07.2015 року) було обрано спрощену систему оподаткування, обліку та звітності шляхом сплати відсоткової ставки єдиного податку для другої групи платників єдиного податку 20% мінімальної заробітної плати та отримано Свідоцтво платника єдиного податку.

Згідно з даними офіційного веб-порталу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, ФОП ОСОБА_1 включений до реєстру провайдерів телекомунікацій рішенням НКРЗІ № 298 від 10.06.2016 року, повідомлення № 02-3698/101 від 14.06.2016 (стор. 7 Акту перевірки).

Згідно банківських виписок, ФОП ОСОБА_1 на користь ТОВ «Контент Делівері Нетворк» здійснював платежі з призначенням «Сплата за послуги згідно договорів…».

Договір та додатки до вищезазначеного договору на перевірку не надані.

Підключення до мережі інтернет «Тріолан» здійснюється шляхом укладення публічного договору-оферти оренди цифрового порта. Згідно з п. 2.1 ст. 2 договору-оферти, орендодавець надає орендарю в платне користування (оренду) цифровий порт (далі - ЦП), що являється частиною цифрової сітки, яка перебуває в користуванні орендодавця, без права передачі третім особам. Згідно з п. 4.1.2 ст. 4 договору-оферти, орендодавець зобов'язаний підтримувати ЦП в працездатному стані. Самостійно або з допомогою третіх осіб здійснювати дії, направлені на виявлення та усунення несправностей ЦП.

За допомогою орендованого цифрового порту здійснюється передавання, приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень буд-якого роду по радіо, проводових, оптичних та інших електромагнітних системах, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

Таким чином, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 в перевіряємому періоді здійснювалась господарська діяльність у сфері телекомунікацій (послуги з підключення до телекомунікаційної мережі кабельного телебачення та мережі інтернет, доступу до неї, послуги експлуатації телекомунікаційних мереж, виявлення та усунення технічних несправностей, які відповідно до ст. 42 Закону України «Про телекомунікації», підлягають ліцензуванню (стор. 9-10 Акту перевірки).

У зв'язку із зазначеним, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог п. 291.5 ст. 291 Податкового кодексу України.

Також зафіксовано порушення вимог п. 291.4 ст. 291 Податкового кодексу України, оскільки з банківських виписок встановлено отримання ФОП ОСОБА_1 за період з 01.04.2013 року по 01.02.2016 року доходу від надання послуг від юридичних осіб (ТОВ «Ай ті фінанс», ТОВ «Тріолан Мані»). Перше зарахування коштів - 02.10.2015 року.

На підставі Акту перевірки відповідачем прийнято оскаржуване рішення № 318/26-52-13-02-38 від 21.02.2017 року про виключення ФОП ОСОБА_1 з реєстру платників єдиного податку.

Аналізуючи вищевикладені обставини, суд приймає до уваги наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Державною податковою інспекцією у Деснянському районі головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві документальна позапланова невиїзна перевірка позивача була призначена на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 26.08.2016 року по справі № 761/30059/16-к (провадження №1-кс/761/18446/2016) та відповідно до наказу від 28.10.2016 року № 684.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з п.п. 75.1.2 п. 75.1 вказаної статті, документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.

Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.

Підстави проведення позапланових документальних перевірок визначені у п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, зокрема, відповідно до підпункту 78.1.11, у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки (пункт 79.2 статті 79 Податкового кодексу України).

Як буквальне тлумачення аналізованої норми, так і системне тлумачення приписів ПК України виключають можливість проводити документальну позапланову невиїзну перевірку без надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки, що мало місце в межах спірних правовідносин.

Сам вид перевірки (позапланова невиїзна), без надання платником податків документальних підтверджень реальності здійснення ним господарських операцій, позбавляє контролюючий орган можливості об'єктивно здійснити аналіз первинних документів та дійти обґрунтованих висновків стосовно податкового правопорушення платником податків.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим, який зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України. Лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, документальних позапланових невиїзних, може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог пункту 79.2 статті 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною.

Як зазначив у позові ФОП ОСОБА_1, наказ про проведення перевірки від 28.10.2016 року № 684 та повідомлення про дату її початку і місце проведення він від відповідача не отримував. Разом з тим, перевіряючим в акті перевірки зазначено, що наказ від 28.10.2016 року № 684 та повідомлення про дату початку і місце проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 28.10.2016 року № 171/26-52-13-06 надіслано позивачеві 28.10.2016 року рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Однак, докази такого надіслання в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, документальна позапланова перевірка фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства є незаконною.

Щодо самих порушень, покладених в основу оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Статтею 291 Податкового кодексу України (далі - ПК України) встановлено, що спрощена система оподаткування, обліку та звітності - особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності (п. 291.2).

Юридична особа чи фізична особа - підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою (п. 291.3).

Не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп, за вимогами пп. 291.5.1 п. 291.5, суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють, зокрема, діяльність з надання послуг пошти (крім кур'єрської діяльності) та зв'язку (крім діяльності, що не підлягає ліцензуванню).

Позивач у позові пояснив, що протягом періоду, що перевірявся, здійснював діяльність по здачі в оренду електронного обладнання - цифрових портів, що є частиною цифрової мережі, орендованої у власників, які зазначені в Акті перевірки. ФОП ОСОБА_1 також орендував ділянки цифрової кабельної мережі та обладнання.

За договором № ЯЦЕ-КДН від 01.09.2015 року, укладеним позивачем як замовником з ТОВ «Контент Делівері Нетворк» як виконавцем, останній зобов'язується здійснювати технічне обслуговування телекомунікаційної мережі, що включає в себе передбачені пп. 2.1.1-2.1.11 вказаного договору зобов'язання.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності:

- діяльність у сфері телекомунікацій з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про телекомунікації", надання послуг у галузі криптографічного захисту інформації (крім послуг електронного цифрового підпису) та технічного захисту інформації, за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 1 та ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації", діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Ліцензуванню підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій:

1) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку:

місцевого;

міжміського;

міжнародного;

2) надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку:

місцевого;

міжміського;

міжнародного;

3) надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку;

4) надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.

Отже, ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації" визначений вичерпний перелік видів діяльності у сфері телекомунікацій, які підлягають ліцензуванню.

Оскільки вид діяльності з надання послуг доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входить до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону України «Про телекомунікації», необхідність отримання ліцензії на вказаний вид діяльності відсутня (аналогічна позиція викладена у листі-роз'ясненні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=61&language=uk).

Зважаючи на те, що відповідачем відповідно до первинних документів та з посиланням на них (договори із споживачами послуг, акти приймання-передачі наданих послуг) не встановлено надання позивачем передбачених ч. 7 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації" послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж, які підлягають ліцензуванню, в той же час, послуги доступу до Інтернету та/або з технічного обслуговування та експлуатації власних телекомунаційних мереж, мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення, телемереж не входять до переліку видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначеному частиною сьомою статті 42 Закону України «Про телекомунікації», висновок ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про порушення позивачем вимог п. 291.5 ст. 291 Податкового кодексу України є необґрунтованим та безпідставним.

Згідно з п.291.4 ст. 294 ПК України, суб'єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на такі групи платників єдиного податку:

- друга група - фізичні особи - підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності таких критеріїв:

- не використовують працю найманих осіб або кількість осіб, які перебувають з ними у трудових відносинах, одночасно не перевищує 10 осіб;

- обсяг доходу не перевищує 1500000 гривень.

З приводу встановленого перевіркою порушення вимог п. 291.4 ст. 294 ПК України щодо отримання доходу від юридичних осіб - неплатників єдиного податку ТОВ «Ай ті фінанс», ТОВ «Тріолан.Мані», позивач пояснив, що був замовником послуг зазначених підприємств з приймання платежів на його користь від інших осіб (через відокремлені підрозділи та програмно-технічні комплекси самообслуговування) з подальшим зарахуванням на його поточний розрахунковий рахунок.

Вказані доводи підтверджуються долученими до матеріалів справи копіями договорів про прийом платежів та переказ коштів № 01/10/15-5Т від 01.10.2015 року, укладеного між фінансовою компанією ТОВ «Ай ті фінанс» та ФОП ОСОБА_1, а також № ТМ/327 від 22.10.2015 року, укладеного між позивачем та ТОВ «Тріолан.Мані».

За п.1.1 п.1 вказаних договорів, ФОП ОСОБА_1 доручає, а фінансова установа приймає на себе зобов'язання здійснювати на його користь такі дії: організовувати та здійснювати переказ коштів, внесених платником до фінансової установи на користь отримувача, фіксуючи надходження платежів з використанням програмного забезпечення, здатного виконувати облік та реєстрацію транзакцій; забезпечувати перерахування прийнятих з використанням програмного забезпечення транзакцій платежів на розрахункові рахунки отримувача у визначені строки.

Таким чином, позивачем послуги юридичним особам - неплатникам єдиного податку (ТОВ «Ай ті фінанс», ТОВ «Тріолан.Мані») не надавались, а відтак висновок контролюючого органу про порушення ФОП ОСОБА_1 п 291.4 ст. 294 ПК України спростовано в ході розгляду справи.

Відповідно до п.п. 5, 9 пп. 298.2.3 п. 298.2 ст. 298 ПК України, платники єдиного податку зобов'язані перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим Кодексом, у таких випадках та в строки:

- у разі здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, або невідповідності вимогам організаційно-правових форм господарювання - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності або відбулася зміна організаційно-правової форми;

- у разі здійснення платниками першої або другої групи діяльності, яка не передбачена у підпунктах 1 або 2 пункту 291.4 статті 291 цього Кодексу відповідно, - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) кварталом, у якому здійснювалася така діяльність.

У разі виявлення відповідним контролюючим органом під час проведення перевірок порушень платником єдиного податку першої - третьої груп вимог, встановлених цією главою, анулювання реєстрації платника єдиного податку першої - третьої груп проводиться за рішенням такого органу, прийнятим на підставі акта перевірки, з першого числа місяця, наступного за кварталом, в якому допущено порушення (п. 299.11 ст. 299 ПК України).

Враховуючи те, що в ході розгляду справи спростовано висновки ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог п. 291.5 ст. 291 та п. 291.4 ст. 291 ПК України, підстави для анулювання його реєстрації платником єдиного податку з 01.04.2013 року відсутні.

У відповідності до частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З врахуванням викладеного, суд прийшов до висновку, що рішення № 318/26-52-13-02-38 від 21.02.2017 року про виключення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з 01.04.2013 з реєстру платників єдиного податку підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 205, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконною документальну позапланову перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 року по 22.08.2016 року, проведену Державною податковою інспекцією у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві на підставі наказу від 28.10.2016 року № 684.

Визнати протиправним і скасувати рішення Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві № 318/26-52-13-02-38 від 21.02.2017 року про виключення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з 01.04.2013 з реєстру платників єдиного податку.

Присудити на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1, АДРЕСА_1) понесені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 3200,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві (код ЄДРПОУ 39466328, вул.Закревського, 41, Київ, 02217).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.В. Аблов