Sentence № 73119340, 29.03.2018, Peresypskyi District Court of Odesa City (until 25.04.2025 - Suvorovskyi District Court of Odesa City)

Суворовський районний суд міста ОСОБА_1 № 523/15666/14-к

Провадження №1-кп/523/38/18

В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

29.03.2018 року м. Одеса

Суворовський районний суд м. Одеси під головуванням судді Деркачова О.В., за участю секретарів Дем’янчук І.Г., Латишової О.А., Цимар Є.А., Шубнікової В.В., прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2, прокурорів Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, обвинуваченого та його захисника – адвоката ОСОБА_7, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду кримінальне провадження №12014160000000167 від 13 лютого 2014 року із звинувачення

ОСОБА_8, який народився 17 січня 1963 року в с. Петрівка Лиманського (колишнього Комінтернівського) району Одеської області, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, одруженого, працевлаштованого, не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_8 пред’явлено обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.

Відповідно до наказу Першого заступника Голови Державної виконавчої служби України від 25 квітня 2013 року №307/к ОСОБА_8 обіймав посаду начальника відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області (далі – ВДВС). Окрім того, з листопада 2010 року він також був депутатом Комінтернівської (в даний час – Доброславської) селищної ради VІ скликання Комінтернівського (в даний час – Лиманського) району Одеської області.

До службових обов’язків ОСОБА_8 належало: здійснення керівництва діяльністю відділом, організація його роботи, представництво у відносинах з іншими суб’єктами; забезпечення виконання відділом вимог Конституції України та законодавства України, наказів та доручень вищих органів виконавчої влади; внесення подань щодо призначення та звільнення з посад підпорядкованих державних виконавців та інших працівників відділу, а також пропозицій з кадрових та фінансово-господарських питань відділу; організація роботи із службовими документами, здійснення контролю за веденням номенклатурних справ; забезпечення і контроль дотримання працівниками відділу виконавчої та трудової дисципліни; організація розгляду звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов’язаних з діяльністю відділу, організація перевірок викладених в них фактів, розгляд скарг на дії (бездіяльність) державних виконавців; проведення особистого прийому громадян; виконання рішень та здійснення інших дій відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; розподіл обов’язків між працівниками відділу, розробка їх посадових інструкцій, надання в межах повноважень обов’язкових для виконання доручень працівникам відділу; здійснення інших повноважень відповідно до законодавства (Положення про ВДВС, затверджене наказом Южненського МУЮ Одеської області від 25 травня 2012 року №20-од), у зв’язку із чим обвинувачений був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

03 грудня 2013 року за заявою представника ОСОБА_9 – ОСОБА_10 ВДВС було відкрито виконавче провадження №40985452 за виконавчим листом №519/244/13-ц, виданого 20 листопада 2013 року про виконання рішення Южненського міського суду Одеської області від 18 червня 2013 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про виселення останнього з кв.№102 по вул. Будівельників,13 у м. Южне Одеської області, без надання іншого житлового приміщення.

26 березня 2014 року ОСОБА_8, з метою отримання неправомірної вигоди, перебуваючи в приміщенніВДВС, розташованого за адресою: Одеська обл., м. Южне, пр-кт Миру (колишній пр-кт Леніна),16, висунув ОСОБА_11 вимогу про передачу йому неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США за невиконання вищезазначеного судового рішення та заявив, що в разі відмови він, використовуючи своє службове становище, прийме заходи до його примусового виконання.

Після зустрічі ОСОБА_11М з ОСОБА_8 в цьому ж місці 11 червня 2014 року обвинувачений погодився з проханням першої особи зменшити суму неправомірної вигоди до 700 доларів США.

ОСОБА_12 усвідомлюючи, що без передачі неправомірної вигоди ОСОБА_8 він буде примусово виселений із житла, вимушений був погодитися із незаконною вимогою останнього.

Близько 10 години 00 хвилини 13 червня 2014 року ОСОБА_11 прибув до приміщення ВДВС, де зустрівся з ОСОБА_8, який, реалізуючи намір на отримання неправомірної вигоди, вказав місце передачі грошових коштів в сумі 700 доларів США, а саме на картонну коробку, що знаходилася в господарчому приміщенні.

В подальшому ОСОБА_8, перебуваючи з ОСОБА_11 у зазначеному господарчому приміщенні, отримав від останнього неправомірну вигоду в сумі 700 доларів США (за курсом Національного Банку України склало 8210,18 грн), за невиконання судового рішення про виселення ОСОБА_11 з житлового приміщення – квартири, після чого ОСОБА_8 було затримано на місці вчинення злочину, а отримані ним від останньої особи кошти вилучені.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вміненому йому діянні не визнав та показав наступне.

З грудня 2013 року на виконанні у підлеглих йому виконавців, спочатку ОСОБА_13, а потім – ОСОБА_14, перебувало провадження з виселення ОСОБА_11 із житла за заявою ОСОБА_10 Будь-яких процесуальних повноважень в даному виконавчому провадженні обвинувачений не здійснював, обов’язкових до виконання вказівок не надавав, а лише радив підлеглим здійснити виконавчі дії у відповідності із законом, оскільки з їх доповідей вбачалося, що боржник не бажав добровільно виселятися.

Обвинувачений переконався в цьому особисто, коли був запрошений підлеглими 27 грудня 2013 року до місця примусового виселення ОСОБА_11, під час чого охоронці останнього не допустили виконавців та залученого спеціаліста до квартири.

В подальшому саме за ініціативи ОСОБА_11 той неодноразово прибував до приміщення ВДВС, де звертався до нього з безліччю питань, пов’язаних з цим виконавчим провадженням, на що він спочатку фактично відправляв ОСОБА_11 до державного виконавця, а згодом, щоб позбавитися докучливого відвідувача, разом з ним підходив до виконавця, з’ясовував стан провадження, надиктував ОСОБА_11 необхідні для провадження заяви, порадив взяти медичну довідку, а також записав на аркуші паперу та продемонстрував ОСОБА_11 напис «700», що було сумою належного до сплати виконавчого збору (680 грн) та інших витрат (20 грн) – лише з метою допомоги виконавцю якнайшвидше завершити це виконавче провадження.

13 червня 2014 року ОСОБА_11 вкотре прибув до приміщення ВДВС, де зустрівся з ним з аналогічних питань. Під час руху в напрямку кабінету виконавця він (ОСОБА_8М.) мимохідь зайшов до незачиненого господарського приміщення за чаєм чи папером та, не знайшовши їх там, попрямував далі. За ним слідував ОСОБА_11, але що конкретно він робив та чи заходив в це приміщення, обвинувачений не бачив. Після вибуття ОСОБА_11 до приміщення відділу прибули правоохоронці та затримали його за підозрою в отриманні хабаря.

ОСОБА_8 заперечує будь-яке неправомірне вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11

Дослідивши письмові та речові докази в провадженні, отримавши показання обвинуваченого та свідків, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки в судовому засіданні не добуті належні та допустимі докази вини обвинуваченого в отриманні неправомірної вигоди.

Відповідно до положень ст.ст.91 і 92 КПК України обов’язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

В основу пред’явленого ОСОБА_8 обвинувачення органом досудового розслідування покладено показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_10, оригінал виконавчого провадження №40985452, положення з посадовими повноваженнями обвинуваченого, протоколи проведених слідчих та процесуальних дій, в тому числі із застосуванням аудіо-, відеоконтролю, клопотання, постанови та доручення слідчих, прокурорів про їх проведення, ухвали слідчих суддів за результатами їх вирішень, визнані в якості речових доказів грошовими коштами в сумі 700 доларів США, а також докази про особу обвинуваченого.

За ініціативи сторони захисту в суді було допитано свідка ОСОБА_17, а також досліджено численні відповіді державних органів на письмові запити адвоката.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що з грудня 2013 року він бажав будь-яким чином відстрочити виселення з кв.№102 по вул. Будівельників,13 у м. Южне Одеської області, задля чого спочатку сам запропонував та передав 500 доларів США ОСОБА_8, як керівнику відділу виконавчої служби, про що не повідомляв правоохоронцям.

Через півмісяця йому вже зателефонував ОСОБА_8, запросив на зустріч, під час якої на комп’ютері надрукував суму 1000 доларів США за надання нової відстрочки у виконанні судового рішення. Після зазначеного свідок зрозумів, що таким шляхом він свою проблему не вирішить, у зв’язку із чим, звернувся до правоохоронців, під контролем яких став продовжувати підтримувати контакти з обвинуваченим, з їх аудіо та відеофікасацією.

Під час однієї із наступних зустрічей в приміщенні відділу виконавчої служби він з ОСОБА_8 домовився про зменшення суми неправомірної вигоди до 700 доларів США – про що обвинувачений власноручно написав на клаптику паперу.

В день передачі обумовленої суми він отримав від правоохоронців помічені кошти та апаратуру негласної відео фіксації, прибув до приміщення ВДВС, де зустрівся з обвинуваченим, зайшов за його вказівкою рукою до господарчого приміщення, де кинув гроші в розташовану під столом картонну коробку, після чого залишив приміщення ВДВС.

Колишній заступник начальника ВДВС - свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що особисто відкривав виконавче провадження з примусового виселення ОСОБА_11 з житла. Оскільки останній добровільно не бажав виконувати відповідне судове рішення, то наприкінці 2013 року було здійснено вихід виконавців із залученням інших спеціалістів до цієї квартири, проте ОСОБА_11 фактично перешкодив законним вимогам виконавців. Останній прибував до свідка, ознайомлювався з виконавчим провадженням, пояснював, що тривають якісь судові процеси, а тому йому ще зарано виселятися, а також вчинити щось неправомірне свідку не пропонував.

Жодних вказівок чи преференцій від обвинуваченого на користь ОСОБА_11 свідок також не отримував та навпаки, з власної ініціативи, радився з ОСОБА_8 з приводу як найшвидшого та правильного завершення виконавчого провадження. До часу звільнення свідка на початку 2014 року судове рішення залишалося невиконаним.

Старший державний виконавець – свідок ОСОБА_14 в суді показала, що після звільнення ОСОБА_13 їй було передано виконавче провадження щодо ОСОБА_11, строк виконання якого вже був простроченим. В квітні-травні 2014 року вона особисто з понятими виходила до місця примусового виселення, проте двері їм відчинити відмовилися. Відносно даного виконавчого провадження ОСОБА_8 завжди їй говорив, що його потрібно завершити фактичним виселенням ОСОБА_11, але конкретних вказівок, як керівник ВДВС, він їй не давав. Про будь-які відносини між ОСОБА_18 та обвинуваченим свідку невідомо. До теперішнього часу виконавче провадження не завершено, оскільки цьому перешкоджає факт його вилучення правоохоронцями при затриманні ОСОБА_8

З показань в суді свідка ОСОБА_10 вбачається, що вона, будучи представником стягувача, особисто ініціювала відкриття виконавчого провадження та постійно цікавилася причинами затримки у виконанні судового рішення. Свідку відомо, що боржник ОСОБА_11 усіляко затягував виселення із житла, оскаржуючи будь-які дії та рішення виконавців, надаючи обіцянки здійснити виселення добровільно чи відстрочити це у зв’язку з хворобами членів його сім’ї тощо. Свідок також була присутньою при перешкоджанні виконавцям викликаними боржником представниками охоронної структури під час намагання примусово відчинити вхідні двері квартири та вилучити на відповідальне зберігання майно ОСОБА_11

Свідок ОСОБА_15 в суді показала, що влітку 2014 року вона працювала в підпорядкуванні ОСОБА_11 та погодилася на його прохання бути понятим. Іншим понятим була її троюрідна сестра ОСОБА_15 В подальшому вони прибули до приміщення правоохоронного органу, де в їх присутності ОСОБА_11 отримав помічені гроші в доларах США, одягнув сорочку з мікрофоном та відеокамерою, після чого останній пішов до приміщення ВДВС. В наступному ці гроші було вилучено із картонної коробки з незачиненого та невеликого за розмірами побутового приміщення.

Інший понятий – свідок ОСОБА_16 в суді показала, що близько двох років назад вона на вулиці зустріла ОСОБА_15, а потім підійшли правоохоронці та запросили їх взяти участь в оперативному заході в якості понятих. Свідок дала показання про обставини вручення ОСОБА_11 грошей та речей, а також вилучення 700 доларів США з приміщення ВДВС, які за змістом аналогічні показанням ОСОБА_15, а також додатково пояснила, що ОСОБА_11 показував про те, що саме ОСОБА_8 казав йому покласти в цю коробку принесені кошти.

Свідок ОСОБА_17 в суді показала, що знає ОСОБА_11 близько останніх 15 років як особу, яка не завжди дотримується даних іншим особам обіцянок. Будучи приватним підприємцем вона інколи спілкувалась з останнім з робочих питань. Безпосередньо від ОСОБА_11 вона дізналася, що той вирішує власні проблеми з виконавчою службою, а також пропонує вирішення таких же проблем іншим особам, через оплату послуг правоохоронців, які вилучають виконавчі провадження.

Окрім того, свідок обізнаний із особистостями понятих, які, з її слів, є родичами між собою, підлеглими та добрими знайомими ОСОБА_11

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_8 в період з 25 квітня 2013 року до 13 червня 2014 року обіймав посаду начальника ВДВС, тобто був службовою особою, яка займала відповідальне становище, що підтверджується матеріалами особової справи обвинуваченого та Положенням про ВДВС (т.1 а.с.212-222).

Як вбачається із матеріалів виконавчого провадження за ЄДРВП №40985452 підпорядковані ОСОБА_8 державні виконавці Васильєв Ю.Ю. та Губанова Н.В. здійснювали заходи з виконання виконавчого листа №519/244/13-ц, виданого 20 листопада 2013 року на підставі рішення Южненського міського суду Одеської області від 18 червня 2013 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про виселення останнього з кв.№102 по вул. Будівельників,13 у м. Южне Одеської області, без надання іншого житлового приміщення. При цьому 27 грудня 2013 року було складено акт державного виконавця в присутності понятих, представника стягувача та боржника про відмову останнього добровільно допустити учасників виконавчих дій до квартири, з якої необхідно провести виселення. Матеріали виконавчого провадження також містять заяву ОСОБА_11 про хворобу від 3 квітня 2014 року, медичну довідку КУ «ООКЛ» від 2 квітня 2014 року, скаргу ОСОБА_11 на постанову про відкриття виконавчого провадження, а також постанову старшого державного виконавця Губанової Н.В. від 5 червня 2014 року про накладення на боржника штрафу в розмірі 170 грн за невиконання вимог виконавчого документа про виселення з житлового приміщення (т.3 а.с.112-130).

Вищезазначені матеріали виконавчого провадження повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_10, а також самого ОСОБА_11 про бажання останньої особи уникнути виконання судового рішення, яке спричинювало для нього негативні наслідки у виді виселення із житла, без надання іншого житлового приміщення.

Вимагання неправомірної вигоди може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов’язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається (правова позиція Верховного Суду України у справі №5-14кс13).

Оскільки ОСОБА_11 показав, що метою надання ОСОБА_19 неправомірної винагороди було неправомірне відстрочення та уникнення виконання судового рішення, то слід визнати, що вмінені останній особі діяння за своїми ознаками не утворюють вимагання неправомірної вигоди.

Окрім того, як вбачається з долученої стороною захисту заяви (лист начальника ВДВС від 28 листопада 2016 року №5939/20-23) державний виконавець до теперішнього часу був позбавлений можливості проводити виконавчі дії у виконавчому провадженні №40985452 – у зв’язку із вилученням його оригіналу співробітниками правоохоронного органу (т.3 а.с.106).

Таким чином, після звернення ОСОБА_11 до правоохоронного органу останній, як боржник, фактично уникнув виселення із житла, що узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_17 - про вирішення своїх проблем шляхом залучення правоохоронців, а також висловленим в суді стороною захисту доводом про зацікавленість свідка спровокувати ОСОБА_8 на отримання неправомірної винагороди.

Згідно заяви від 10 лютого 2014 року №П-8 ОСОБА_11, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст.383, 384 КК України, звернувся до начальника Управління СБ України в Одеській області з вимогою прийняття мір до начальника ВДВС ОСОБА_8, який вимагав від нього неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США за затягування процедури судового рішення із стягнення грошових коштів в сумі близько 22000 доларів США, а також не виселення із кв.№102 по вул. Будівельників,13 у м. Южне. Окрім того, ОСОБА_11 в цій же заяві повідомив, що 8 січня 2014 року він передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США за нездійснення виселення із вищезазначеного житла (т.1 а.с.157).

Як вбачається з письмової розписки ОСОБА_11 від 20 червня 2014 року №1341г він добровільно передав належні йому грошові кошти в сумі 700 доларів США для документування факту їх вимагання начальником ВДВС ОСОБА_8 (т.1 а.с.187). Водночас в суді ОСОБА_11 настояв на протилежному – про те, що ці кошти отримав від співробітників Служби безпеки України. Такі показання свідка також спростовуються листом начальника Управління Служби безпеки України в Одеській області від 13 травня 2015 року №65/23/Т-19/389 про те, що в період з 01 січня 2014 року по 01 липня 2014 року до фінансового відділу Управління коштів від ОСОБА_11, вилучених в кримінальному провадженні №12014160000000167, не надходило (т.2 а.с.4).

За таких обставин письмову розписку ОСОБА_11 від 20 червня 2014 року №1341г слід визнати недопустимим доказом.

Згідно протоколу огляду місця події в період з 10 години 15 хвилин до 11 години 00 хвилин 13 червня 2014 року слідчим СУ ГУ МВС України в Одеській області Горобець А.М., в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16, за участю ОСОБА_8, представників правоохоронних органів ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, представників ВДВС ОСОБА_24 та ОСОБА_25, із застосуванням відео фіксації, було проведено огляд приміщення ВДВС, розташованого в напівпідвальному приміщенні будинку по вул. Леніна,16 в м. Южне Одеської області.

Із змісту протоколу вбачається, що в картонній коробці в підсобному приміщенні було виявлено одну грошову купюру, номіналом 100 доларів США, а також 11 грошових купюр, номіналом 50 доларів США кожна. Окрім того, з іншого приміщення старшим виконавцем ОСОБА_24 було видано виконавче провадження №40985452. Грошові купюри та виконавче провадження за результатами даної слідчої дії були вилучені (т.1 а.с.192-197).

В судовому засіданні було оглянуто визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів грошові кошти, загальною сумою 700 доларів США, кількість купюр, номінали, серії та номери яких відповідають протоколам вручення, помітки, огляду місця події (приміщення ВДВС).

Відповідно до частин 1, 4-5 ст.208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який законом передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; та якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 цього Кодексу, вимагати перевірки обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст.104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст.209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов’язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно ст.209 цього ж Кодексу особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Під таким наказом слід розуміти і усну вказівку слідчого, згідно з якою особа повинна залишатись поруч з ним.

В момент затримання розпочинають спливати строки, визначені у КПК України та настають юридичні наслідки, пов’язані з затриманням, в тому числі затримана особа набуває статусу підозрюваного з правами, передбаченими ст.42 КПК України (рішення ЄСПЛ у справах Смолика проти України, №11778/05 від 19 січня 2012 року, Савіна проти України, №34725/08 від 16 лютого 2012 року).

Як вбачається із змісту вищезазначеного протоколу огляду місця події ОСОБА_8 змушений був за вказівкою слідчого з 10 години 15 хвилин 13 червня 2014 року брати участь в проведенні даної процесуальної дії, на початку якої до приміщення ВДВС був запрошений ОСОБА_11, який пояснив, що щойно він, на вимогу ОСОБА_8, передав тому неправомірну вигоду.

Це зобов’язувало слідчого чітко і своєчасно повідомити ОСОБА_8 про його процесуальні права підозрюваного, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника (ч.1 ст.48 цього ж Кодексу) та забезпечити його участь, на вимогу підозрюваного, у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол.

Як вбачається з дослідженого протоколу огляду місця події слідчим такі дії по відношенню до затриманого ОСОБА_8 здійснено не було, а відповідно до відомостей з реєстру до обвинувального акту, слідчий офіційним часом затримання ОСОБА_8 вказав лише 12 годину 50 хвилин 13 червня 2014 року. Можливо наявний протокол про затримання в провадженні підозрюваного ОСОБА_8 за ознаками ч.3 ст.368 КК України прокурор до судового провадження взагалі не долучив.

Надаючи оцінку правомірності проведеного слідчим Горобець А.М 18 червня 2014 року вищезазначеного огляду місця події суд дійшов наступного.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку такого володіння особи.

Положеннями ст.233 цього Кодексу встановлено, що ніхто не має права проникнути до іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. В такому випадку слідчий, за погодженням з прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Під іншим володінням особи розуміється приміщення службового призначення, яке знаходиться у володінні особи, а безпосереднє переслідування особи, що підозрюється у вчиненні злочину, розуміється як слідування за особою безперервно протягом певного часу, без втрати переслідувачем переслідуваного з поля зору, що здійснюється стосовно особи, якій вручено повідомлення про підозру, або яку застали на місці вчинення злочину чи безпосередньо після його вчинення.

Як встановлено в суді ОСОБА_8 перед оглядом службових приміщень ВДВС фактично мав статус підозрюваної особи, яку слідчий застав поза місцем можливого вчинення кримінального правопорушення, яким виявилося побутове приміщення.

Разом з тим, з вищенаведеного протоколу огляду місця події та відповідних відеозаписів ходу цієї дії вбачається, що слідчий, не отримавши від ОСОБА_8 добровільної письмової згоди саме на огляд службових приміщень, в яких працювали співробітники ВДВС, жодним чином не конкретизував, в чому саме полягала невідкладність випадку огляду цих приміщень без судового рішення, після чого провів цю слідчу дію.

При цьому ОСОБА_8 в протоколі виклав письмове заперечення проти проведеного огляду через відсутність ухвали слідчого судді, що неможливо ототожнювати з наданням ним добровільної згоди на огляд службових приміщень, оскільки йому не було забезпечено право користуватися правовою допомогою адвоката, та навіть в разі незгоди із законністю підстав проведення огляду ОСОБА_8 не вправі був перешкоджати слідчому в його проведенні.

Таким чином огляд службових приміщень ВДВС проводився без згоди осіб, які ними володіють, без ухвали слідчого судді, а також без подальшого невідкладного звернення слідчого до слідчого судді з клопотаннями про проведення огляду іншого володіння. Докази, одержані в результаті такого огляду є допустимими лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Окрім того, з отриманих в суді показань понятого ОСОБА_15 вбачається, що вона на той час була підлеглою хабародавця ОСОБА_11 Інший понятий – свідок ОСОБА_16 також показала, що перебуває в родинних стосунках з ОСОБА_15, а свідок ОСОБА_17 – про існування специфічних стосунків обох понятих з ОСОБА_11, а тому свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 можуть бути необ’єктивними, зацікавленими особами, що позбавляє їх можливості бути понятими відповідно до вимог абзацу 3 ч.7 ст.223 КПК України.

Сукупність досліджених в суді вищезазначених фактичних даних обумовлює висновок суду про порушення права ОСОБА_8 на захист при його затриманні, подальшому проведенні огляду місця події, вилученні грошових коштів та оригіналу виконавчого провадження, з одночасною фіксацією цих дій технічним засобом. Тобто слідчим було порушено порядок отримання доказів при обмеженні права ОСОБА_8 на захист та недоторканість іншого володіння без судового рішення.

Оскільки в даному випадку встановлені істотні порушення прав людини, а також порядку отримання доказів, то відповідно до положень ст.ст.86 і 87 КПК України, суд визнає в якості недопустимих наступні докази: протокол огляду місця події, відеозапис огляду місця події, вилучені внаслідок незаконного проведення огляду службових приміщень грошові кошти в сумі 700 доларів США, а також оригінал виконавчого провадження №40985452.

Окрім того, прокурором під час судового розгляду не було представлено суду, а відтак і не долучено до судового провадження, доручення слідчому Горобець А.М. здійснювати досудове розслідування даного кримінального провадження, тобто є також не доведеним правомочність слідчого здійснювати як вищезазначений огляд місця події, так і подальші слідчі та інші процесуальні дії.

З протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 29 липня 2014 року вбачається, що неконкретизовані матеріали досудового розслідування кримінального провадження №12014160000000167 було відкрито стороні захисту в 2-х томах, відповідно на 143-х та 105-ти аркушах (т.2 а.с.71-72).

При цьому суд констатує, що при виконанні слідчим вимог ст.290 КПК України стороні захисту не було надано доступу до визнаних в якості речових доказів грошових коштів, а також виконавчого провадження. Представленими прокурором доказами також неможливо спростувати довід ОСОБА_8 про не відкриття стороні захисту аудіо та відеозаписів, отриманих під час здійснення негласних процесуальних дій, у зв’язку із чим, в силу положень ч.12 ст.290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Крім того, стороною обвинувачення не було доведено, що відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій, які долучені до провадження в якості доказів, є оригіналами і не піддавалися монтажу.

Є також недоведеним прокурором і те, якими конкретними діяннями ОСОБА_8, в силу своїх службових повноважень, вплинув чи намагався вплинути на підпорядкованих йому державних виконавців з метою прискорення чи навпаки, затягування процедури виселення ОСОБА_11 із житла, оскільки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 це категорично заперечили, будь-які інші об’єктивні та переконливі докази на доведення таких обставин відсутні, а ОСОБА_11 до теперішнього часу так і не звільнив протиправно зайняте житло.

ЄСПЛ під поліцейською провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб’єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти ОСОБА_16» від 5 лютого 2008 року).

При цьому, вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій та виходити з того, чи мали місце об’єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Тісно пов’язаним із критерієм об’єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

Так, з досліджених матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ініціатива в контактуванні шляхом здійснення телефонних дзвінків між ОСОБА_11 та ОСОБА_8, а також прибуття на численні зустрічі виходила виключно від першої особи. ОСОБА_11 також показав, що нібито з власної ініціативи неправомірно передав обвинуваченому власні 500 доларів США. Стороною обвинувачення не було доведено і наявність інформації про наміри ОСОБА_8 вчинити інкримінований йому злочин до першого контакту між ним та ОСОБА_11 або ж про його схильність до скоєння корупційних злочинів чи попередню причетність до аналогічної злочинної діяльності.

На думку суду таку поведінку ОСОБА_11 слід розцінити як підбурювання ОСОБА_8 до вчинення корупційного діяння, тобто провокацію.

Відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи сукупність вищевикладених висновків, а також те, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не встановлено, судом вичерпані всі можливості їх отримати, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, суд тлумачить їх на користь обвинуваченого, внаслідок чого він підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину.

Долю речових доказів слід вирішити у відповідності з вимогами ст.100 КПК України.

Арешт, накладений на майно в межах даного кримінального провадження, підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.368, 373,374 КПК України, суд,

у х в а л и в:

ОСОБА_8 за звинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, визнати невинуватим і за недоведеністю вчинення даного злочину – виправдати.

Після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів:

- грошові кошти в сумі 700 доларів США – конфіскувати в дохід держави;

- носії інформації із аудіо та відеозаписами - зберігати в матеріалах судового провадження;

- оригінал виконавчого провадження №40985452 – вважати повернутим відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області.

Після набрання вироком законної сили скасувати арешт, накладений на вищезазначені в якості речових доказів кошти та документи.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Одеської області через Суворовський районний суд м. Одеси протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Головуючий О.В.Деркачов