Court ruling № 72710148, 13.03.2018, Donetsk Oblast Court of Appeal (Mariupol City)

11-кп/775/193/2018(м)

221/2853/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: Свіягіної І.М.,

ОСОБА_1,

ОСОБА_2,

при секретарі судового засідання Меркулової Я.О.,

за участю прокурора Сухаревої О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12017050630000730 від 16.05.2017р. за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області Бойко Н. на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26 грудня 2017 щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:

1) 07.02.2014 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ст.ст.75,76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

2) 24.03.2016 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ст.ст.70,75,76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

мешкає за адресою: Донецька область Волноваський район с. Калинове вул. Мира 17, Донецька область Волноваський район с. Сонячне вул. Мира буд. 24, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік чотири місяця 10 днів.

Згідно вимог ст.72 ч.5 КК України /в редакції Закону України від 26.11.2015 року/ зараховано у строк відбуття покарання строк знаходження обвинуваченого ОСОБА_3 під вартою з 20 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, що складає два місяця позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_4 матеріальну шкоду у розмірі 11850 грн., моральну шкоду у розмірі 3150 грн., всього 15000 гривень.

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_3 визнаний виним у тому, що він 10 травня 2017 року в денний час, маючи намір на викрадення чужого майна, подзвонив гр. ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, мешкає: Донецька область Волноваський район с. Діанівка вул. Дружби буд.12 і попросив, щоб той за допомогою його транспортного засобу ВАЗ 2104 державний номер НОМЕР_1 та причепа, який належить останньому поміг йому з с. Калинове Волноваського району до с. Н-Павлівка Волноваського району, де мешкає його мати, перевезти худобу (бичка), який нібито належить його батькові ОСОБА_6, на що ОСОБА_5 погодився.

15 травня 2017 року приблизно о 9 годині ранку ОСОБА_5 на вище зазначеному автомобілі приїхав до місця мешкання ОСОБА_3 за адресою: Донецька область Волноваський район с. Сонячне вул. Мира буд.24.

ОСОБА_3 сів у автомобіль і разом з ОСОБА_7 поїхали до с. Калинове Волноваського району Донецької області. Проїхавши с. Калинове в сторону с. Хлібодарівка, ОСОБА_3 сказав ОСОБА_5, щоб той зупинився на мосту і чекав на нього.

15 травня 2017 року приблизно о 10 годині ранку, ОСОБА_3 прийшов у балку, яка розташована на околиці с. Калинове Волноваського району Донецької області, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з метою особистого збагачення та власної наживи, за допомогою фізичної сили витяг металевий кіл з ланцюгом, який застосовується для тримання крупного рогатого скота, тим самим відв’язав худобу (бичка) віком 1 рік 3 місяці, вагою 300 кг, вартість за 1 кг живої худоби становить 39,50 гривень, загальною вартістю 11850 гривень. Після чого за допомогою автомобіля НОМЕР_2, та причепа, який належить Ханча С, М. завів худобу (бичка) на причеп, тим самим загрузив його, та разом з останнім направився до місця мешкання своєї матері ОСОБА_8, яка мешкає: Донецька область Волноваський район с. Н-Павлівка вул. Стаханова 6.29. З місця скоєння злочину зник.

Прибувши до місця мешкання матері, ОСОБА_3, вивів худобу (бичка) з причепа, та завів його до двору. В цей же день, приблизно о 13 годині, ОСОБА_3 реалізував вказану худобу (бичка) ОСОБА_9, яка мешкає: Донецька область м. Волноваха пров. Орджонікідзе,буд. 68, продав за 7000 гривень. Викраденим розпорядився за власним розсудом, чим завдав матеріальний збиток потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_4 у сумі 11850 гривень.

Не погодившись з вироком суду, прокурор оскаржив її в апеляційному порядку.

За змістом скарги прокурор, не оспорюючи обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3, просила вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2017р. стосовно ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв’язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинуваченого ОСОБА_3 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік 4 місяця.

Виключити із вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_3 судимості за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 07.02.2014р. та 24.03.2016р.

В іншій частині вироку суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що у вступній частині вироку суд безпідставно зазначив відомості щодо наявності судимостей ОСОБА_3 за вироками Волноваського районного суду Донецької області від 07.02.2014р. та 24.03.2016р.

Крім того, при ухваленні вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3 судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки строки покарання обчислюються відповідно до ст.73 КК України в роках, місяцях та годинах, проте суд призначив обвинуваченому ОСОБА_3 покарання у виді обмеження волі строком на один рік 4 місяця 10 днів, тобто і у днях.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Сухареву О.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 грудня 2017р. стосовно ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв’язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законом є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_3, суд прийшов до правильного висновку про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що фактично учасники судового провадження не оскаржують.

Однак відповідно до ст.374 КПК України та згідно з роз’ясненнями, які містяться у п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу обвинуваченого, які мають значення для справи і які належить зазначити у вступній частині вироку належать, зокрема, і такі, як дані про непогашену у незняту судимість тощо.

Тобто дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Про те суд у вступній частині вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_3 раніше судимий вироками Волноваського районного суду Донецької області від 07.02.2014р. за ч.2 ст.185 ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, а також 24.03.2016р. за ч.3 ст.185, ст.70 ч.1,ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на оди н рік.

Ознак із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_3, будучи особою засудженою із застосуванням ст.75 КК України, не був визнаний винним у вчинення нового злочину протягом випробування та рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не скасовувались з інших підстав, передбачених законом.

За таких обставин суд у вступній частині вироку безпідставно зазначив відомості щодо наявності судимостей ОСОБА_3 за вироками Волноваського районного суду Донецької області від 07.02.2014р. та від 24.03.2016р.

Крім того, судом першої інстанції при ухваленні вироку в частині призначення покарання ОСОБА_3 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, санкцією ч.2 статті 185 КК України передбачено покарання у виді арешту строком від 3 до 6 місяців або обмеження волі строком до п’яти років, або позбавлення волі на той самий строк.

Відповідно до ст.73 КК України строки покарання обчисляються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув’язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Проте суд в порушення вказаних норм закону України про кримінальну відповідальність призначив обвинуваченому ОСОБА_3 покарання у виді обмеження волі строком на один рік чотири місяця 10 днів, тобто у днях.

Таким чином, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст.409,412,413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись статтями 404,405,407,409,412,413,418,419,422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області Бойко Н. задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26 грудня 2017 щодо ОСОБА_3,- змінити.

Обвинуваченого ОСОБА_3 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік чотири місяця.

Виключити із вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_3 судимості за вироками Волноваського районного суду Донецької області від 07.02.2014р. та від 24.03.2016р.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців.

Судді:

____ ______ _____

І.М.ОСОБА_11ОСОБА_12ОСОБА_1