Judge's separate opinion № 70654977, 15.11.2017, Lviv Commercial Court of Appeal

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ОКРЕМА ДУМКА

"15" листопада 2017 р. Справа № 914/1079/17

Задовольняючи позов прокурора та стягуючи з відповідача шкоду у сумі 30 500,00 грн. судова колегія апеляційного суду відповідно до ст. 35 ГПК України взяла до уваги лише факти, встановлені у ухвалі Буського районного суду Львівської області від 14.07.2014р. у кримінальній справі № 446/980/14-к.

У описовій частині такої ухвали суду не зазначено, що керівник відповідача ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні злочину, а також не зазначено що саме він вчинив (які конкретно дії) і лише у мотивувальній її частині вказав, що в ході судового розгляду справи №446/980/14-к у підготовчому судовому засіданні встановлено, що злочин невеликої тяжкості, вчинений обвинуваченим ОСОБА_1 у 2011 році, визначений у ст.49 КК України строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності сплив, тому суд виніс ухвалу, якою обвинуваченого ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Кримінальне провадження закрито. Речовий доказ парогенератор марки ПАР-Н - повернуто власнику.

При цьому, автором окремої думки враховується, що відповідно до ч.1 ст.62, ст. 8 ОСОБА_2 України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

ОСОБА_2 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_2 України і повинні відповідати їй.

ОСОБА_2 України є нормами прямої дії.

Згідно ч.4 ст. 35 ГПК України, вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обовязковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

При цьому, у матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо факту настання шкоди, не кажучи уже про протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинного звязку, тобто відсутність усіх чотирьох обовязкових елементів цивільного правопорушення.

Зазначена вище ст. 35 ГПК України передбачає вичерпний перелік судових актів, які носять для суду приюдиційний характер під час розгляду іншої справи, де у такому переліку, ухвала суду у кримінальному провадженні відсутня, і навіть незважаючи на те, що зазначеною вище ухвалою суду закрито кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав, проте, у ній також не встановлено місце діяння та чи вчинене воно і якою особою, що могло б стати єдиною і належною підставою для задоволення позову.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, та відповідно позову прокурора, а враховуючи те, що більшість членів судової колегії прийшла до протилежного висновку, наявність підстав для письмового висловлення (складання) відповідно до ст.ст. 82, 99 ГПК України, окремої думки.

Суддя судової колегіїОСОБА_3