№ 69999124, 27.10.2017, Kherson District Administrative Court

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/1277/17 Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кузьменко Н.А.

при секретарі Рябчич А.М.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області про скасування податкових повідомлень-рішень від 15 травня 2017 року №№ 001701405, 001711405, 001691405, -

встановив:

23 серпня 2017 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі позивач, ФОП ОСОБА_4А.) до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі відповідач, ГУ ДФС у Херсонській області) про скасування податкових повідомлень-рішень від 15 травня 2017 року №№ 001701405 про застосування адміністративних штрафів та інших санкцій в розмірі 510 грн, 001711405 про застосування адміністративних штрафів та штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розмірі 17000 грн, 001691405 про застосування штрафних санкцій за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів у сфері торгівлі громадського харчування та послуг в розмірі 24680 грн.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначив, що 05 квітня 2017 року представниками відповідача здійснено фактичну перевірку кафе на базі відпочинку, що розташоване за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, смт. Дніпряни, вул.Набережна, 74-А, в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_4, за результатами якої складено акт перевірки №0115/21/22/РРО/НОМЕР_1 від 07.04.2017 року. На підставі висновків акту перевірки винесено податкові повідомлення-рішення від 15 травня 2017 року №№001691405, 001701405, 001711405 якими встановлено порушення норм Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», Податкового кодексу України, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Позивач стверджує, що відносно нього не відбувалось ніякої перевірки, а вказана в акті особа, яка відмовилась від отримання документів та від надання пояснень не має жодного відношення до господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 Невідомо з яких підстав відповідач дійшов висновку, що стороння особа має трудові відносини саме з позивачем, як невідомо чому представники відповідача не викликали позивача для участі в проведенні перевірки. З наведеного позивач робить висновок про відсутність юридичного факту проведення перевірки та про наявність підстав для постановлення судового рішення про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень рішень.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставин викладені в адміністративному позові.

Відповідач 05 жовтня 2017 року подав письмові заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. Оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі висновків акту фактичної перевірки від 07.04.2017 року № 0115/21/22/РРО/НОМЕР_1 складеного за наслідками проведення фактичної перевірки місця проведення господарської діяльності позивача, відповідно до наказу №249 від 03.04.2017 року, направлень на проведення фактичної перевірки від 05.04.2017 року №0337, №0338. Перевірка проведена в присутності представника платника податків ОСОБА_5, яка не надала документа, що посвідчує особу та жодних документів для проведення перевірки. Під час проведення перевірки встановлені порушення п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», п.44.3, 44.6 ст.44 Податкового кодексу України (далі - ПКУ). За порушення даних норм до позивача спірними податковими повідомленнями-рішеннями застосовано відповідні штрафні санкції. Все це на думку відповідача є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечували та просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши представників сторін, зясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_4, здійснює види діяльності за КВЕД: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

На підставі договору оренди (найму) нежитлового приміщення №1 від 25.05.2015 року фізична особа підприємець ОСОБА_6 (орендодавець) передав фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 (орендарю) в строкове платне користування обєкт оренди, який являє собою нежитлове приміщення площею 40 кв.м., яке має окремий вхід, розташоване на першому поверсі нежитлової будівлі загальною площею 226,1 кв.м. Обєкт оренди розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, смт. Дніпряни, вул. Набережна, будинок 74-А.

Відповідно до повідомлення про прийняття працівника на роботу ФОП ОСОБА_6 (орендодавець) повідомив органи доходів і зборів про прийняття на роботу ОСОБА_5 на підставі наказу №1 від 30.09.2015 року.

03 квітня 2017 року ГУ ДФС у Херсонській області видано наказ «Про проведення фактичних перевірок» №249, яким, серед інших, передбачено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_4 на підставі пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України з 05 квітня 2017 року.

На підставі наказу №249 від 03.04.2017 року та направлень на проведення фактичної перевірки №№ 0337,0338 від 05 квітня 2017 року посадовими особами відповідача здійснена фактична перевірка обєкта: кафе на базі відпочинку, що розташоване за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, смт. Дніпряни, вул. Набережна, 74-А, який є місцем здійснення господарської діяльності позивача.

За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки №0115/21/22/РРО/353970894 від 07 квітня 2017 року, в якому зазначено, що перевірку проведено в період з 13:00 год 05.04.2017 року по 12:00 год 07.04.2017 року. Від платника податків на обєкті заходився його представник ОСОБА_5, яка не надала ні документів, які посвідчують її особу ні будь-яких інших документів для проведення перевірки.

В ході перевірки встановлено наступні порушення:

- не забезпечено зберігання документів, повязаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів чи копій документів при здійсненні податкового контролю представником платника податків жодних документів надано не було;

- не забезпечення ведення в порядку , встановленому законодавством обліку товарних запасів на складах та/або за місцем реалізації; реалізація товарів, які не обліковані у встановленому порядку. На ТМЦ (алкогольна група) зазначені у додатку відсутні первинні документи (чеки, податкові накладні, товарно-транспортні накладні, рахунки тощо) на підставі яких здійснюється ведення обліку товарів. Без наявності вказаних документів здійснити облік у встановленому законодавством порядку не є можливим. Крім того субєктом господарювання надано до ДФС звіт про обсяги придбання та реалізації алкогольних напоїв у роздрібній мережі (форма №1-РА) за 12 місяців 2016 року, та задекларовано незначну кількість алкогольних напоїв, що знаходяться на обєкті торгівлі: лікеро-горілчаних виробів 11,8 мл, коньяк - 5 мл, пиво 8,83 мл. Така кількість залишків алкогольних напоїв свідчить про те, що викладені в додатку алкогольні напої надійшли до реалізації після 01.01.2017 року і повинні бути підтверджені первинними документами та обліковані. Загальна вартість не облікованих у встановленому порядку товарів складає 12340,00 грн;

- зберігання за місцем реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка - алкогольні напої зазначені в додатку №2 марками акцизного збору встановленого зразка не марковані.

Під час перевірки ніяких документів не використовувалось, що відображено в п.2.1.8- 2.1.10 акту перевірки.

На підставі висновків акту перевірки винесено податкові повідомлення-рішення від 15 травня 2017 року №№ 001701405 про застосування адміністративних штрафів та інших санкцій в розмірі 510 грн, 001711405 про застосування адміністративних штрафів та штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розмірі 17000 грн, 001691405 про застосування штрафних санкцій за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів у сфері торгівлі громадського харчування та послуг в розмірі 24680 грн.

Позивача та його представника при проведенні перевірки не було, перевіряючи особи під час проведення перевірки його не запрошували та пояснень на викладені в акті перевірки факти у нього не відбирали.

Адміністративний протокол не складався за відсутності посадових осіб, складено акт відмови від підпису, а матеріали перевірки надіслано позивачу поштою.

При вирішенні спору по суті, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (п.75.1 ст.75 ПКУ).

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПКУ).

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (п.80.1 ст.80 ПКУ).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп.80.2.2. п.80.2 ст.80 ПКУ).

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (п.80.7 ст.80 ПКУ).

Судом встановлено, що копія наказу до початку проведення фактичної перевірки не вручена ні позивачу ні його представнику, оскільки особа визначена в якості представника позивача не має жодного відношення до господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 Також судом встановлено, що перевірка проведена за відсутності позивача та його представника в термін 3 дні, з яких лише частину дня 05 квітня 2017 року перевіряючими проведено на обєкті господарської діяльності позивача, але в інші два дні перевіряючи на обєкті не було, як не надано суду й доказів того, що 06 квітня або 07 квітня 2017 року вони запрошували для пояснень або надання доказів позивача. Взагалі відсутні будь-які докази того, що позивач був обізнаний про проведення перевірки, яка проводилась на протязі трьох днів.

Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки (п. 81.1 ст.81 ПКУ).

Судом встановлено, що всіх перелічених вище документів до початку проведення фактичної перевірки не вручено та не предявлено ні позивачу ні його представнику, оскільки особа визначена в якості представника позивача не має жодного відношення до господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 Також судом встановлено, що перевірка проведена за відсутності позивача та його представника в термін 3 дні, з яких лише частину дня 05 квітня 2017 року перевіряючими проведено на обєкті господарської діяльності позивача, але в інші два дні перевіряючих на обєкті не було, як не надано суду й доказів того, що 06 квітня або 07 квітня 2017 року вони запрошували для пояснень або надання доказів позивача, принаймні хоча б намагались це зробити. Взагалі відсутні будь-які докази того, що позивач був обізнаний про проведення перевірки, яка проводилась на протязі трьох днів.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили факт того, що остання працює у ОСОБА_6 на посаді адміністратора та не має жодного відношення до господарської діяльності ФОП ОСОБА_4

Такими діями відповідач позбавив позивача можливості виконати свій прямий обовязок, передбачений ст.85 ПКУ.

Платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки.

Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки (п.85.1 ст.85 ПКУ).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 27.01.2015 року у справі № 21-425а14, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Отже, здійснення перевірки є необхідною передумовою для прийняття податкових повідомлень-рішень у разі встановлення контролюючим органом порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Тому за відсутності проведеної перевірки як юридичного факту, через невідповідність процедури її проведення вимогам спеціального законодавства, у контролюючого органу відсутні компетенція на прийняття спірних податкових повідомлень-рішень.

Водночас у разі визнання фактичної перевірки протиправною з процедурних підстав така перевірка відсутня як юридичний факт. При цьому висновки, викладені в акті перевірки, визнаної протиправною, не повинні оцінюватися судом по суті.

З системного аналізу норм Податкового кодексу України випливає, що проведення, зокрема, фактичної перевірки як контрольного заходу передбачає такі етапи її проведення: встановлення підстав для проведення перевірки; прийняття контролюючим органом рішення про проведення перевірки, яке оформлюється наказом керівника цього органу; вивчення наданих платником податків документів та інших матеріалів; оформлення результатів перевірки.

Реалізація зазначених етапів означає наявність податкової перевірки як юридичного факту, на підставі якого керівник податкового органу може зробити висновок про наявність податкового або іншого правопорушення, контроль за якими покладено на податкові органи, та винести податкове повідомлення-рішення.

Однак, доказів на підтвердження факту пред'явлення чи ознайомлення позивача із передбаченими статтями 80 та 81 ПКУ матеріалами та документами відповідачем суду надано не було. Матеріали справи також не містять будь-яких доказів на підтвердження факту отримання позивачем передбачених в ст.ст. 80,81 ПКУ документів до початку проведення фактичної перевірки.

Враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що відповідачем порушено процедуру проведення фактичної перевірки кафе на базі відпочинку за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, смт. Дніпряни, вул. Набережна,74-А, в якому здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_4, отже прийняті за її наслідками податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Окремо суд звертає увагу, що відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» Суд визначив, що «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.».

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Позивач належними доказами підтвердив правомірність своїх вимог, натомість наявні в матеріалах справи докази дають суду підстави для висновку про протиправність дій відповідача.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 27 жовтня 2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 94 КАС України.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 163 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов задовольнити.

Скасувати податкове повідомлення-рішення від 15 травня 2017 року № 001701405 про застосування адміністративних штрафів та інших санкцій в розмірі 510 грн.

Скасувати податкове повідомлення-рішення від 15 травня 2017 року №001711405 про застосування адміністративних штрафів та штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів в розмірі 17000 грн.

Скасувати податкове повідомлення-рішення від 15 травня 2017 року № 001691405 про застосування штрафних санкцій за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів у сфері торгівлі громадського харчування та послуг в розмірі 24680 грн.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (рнокпп НОМЕР_2) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (код ЄДРПОУ 39394259) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 640,00 грн, шляхом безспірного списання коштів органами казначейської служби України.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 01 листопада 2017 року.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 9.2.1.