Judge's separate opinion № 67759525, 11.07.2017, Donetsk Regional Court of Appeal (Bakhmut)

Єдиний унікальний номер 235/9846/15-к

Номер провадження 11-кп/775/334/2017

О К Р Е М А Д У М К А

судді апеляційного суду Донецької області В.П. Огурецького

11 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі головуючого судді Половінкіна Б.О., суддів Залізняк Р.М., Огурецького В.П., розглянула апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді 1-ї інстанції Туренка Д.О., обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2017 року, яким ОСОБА_2 визнано винним за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі, та постановила ухвалу, якою частково задоволено апеляційні скарги і прокурора, і обвинуваченого, вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2017 року відносно ОСОБА_2 за п.1 ч. 2 ст. 115 КК України скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог статті 375 КПК України викладаю окрему думку.

Ухвалення судового рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції вважаю помилковим. Статтею 415 КПК передбачені підстави, за наявності яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції. При розгляді даного кримінального провадження передбачені ст. 415 КПК підстави, за наявності яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, відсутні.

У апеляційній скарзі прокурор просив винести новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за п.1 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 вказував, що він засуджений незаконно, є невинуватим, злочину, за який його засуджено, не вчиняв. Просив скасувати вирок і закрити провадження по справі.

Згідно вимог статті 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з правовими позиціями, затвердженими постановою Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ 3 червня 2016 року, відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу (пункти 20, 26). Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Якщо апеляційний суд під час перегляду кримінального провадження убачає можливу недоведеність винуватості засудженої особи або інше можливе поліпшення становища такої особи, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, зазначені у ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність( пункт 29).

Оскільки апеляційна скарга прокурора містила клопотання про дослідження доказів, а апеляційна скарга обвинуваченого містила доводи про відсутність достовірних доказів його вини у вчинення вбивства, колегія суддів апеляційного суду мала дослідити необхідні докази та прийняти одне з рішень, передбачених пунктами 1-3, 5 частини першої статті 407 КПК, в залежності від того, які обставини були б встановлені у результаті такого дослідження і оцінки доказів.

Суддя