№ 66155708, 20.04.2017, Odesa Administrative Court of Appeal

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/5314/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді - доповідача Косцової І.П. суддів Стас Л.В. Турецької І.О.за участю: секретаряСкоріної Т.С.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору з боку відповідача - Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом ОП №15.00003981.0027187 від 26 лютого 2016року, визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №786 о/с від 10.08.2016 року в частині її звільнення з посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), поновити її на займаній посаді з 10.08.2016 року, стягнути з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на її користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.08.2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що у відповідності до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" вона не підлягала атестуванню, а процедура атестації проведена неправомочною комісією з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. При складанні висновку комісією не враховано професійних якостей позивача, надану їй характеристику, висновок безпосереднього керівника, професійний рівень та кваліфікацію.

Зазначені обставини, на думку позивача, є підставою для скасування оскаржуваного рішення Атестаційної комісії і наказу про звільнення та для поновлення на раніше займаній посаді.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначила, що суд першої інстанції не дав належної правової оцінки її доводам про те, що вона не підлягала атестуванню, протоколи засідань атестаційних комісій не містять обґрунтувань та мотивів прийнятих рішень, в них відсутній перелік питань, що були поставлені їй та на які вона не надала або уникала відповіді, тому ухвалене судом рішення є незаконним.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах заявлених вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, з січня 2001 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_5 проходила службу в органах внутрішніх справ, а з 07 листопада 2015 року - в органах поліції на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «капітан поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №132 від 29.01.2016 року прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції України в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів.

26 лютого 2016 року Атестаційною комісією №7 Національної поліції України в Одеській області за результатами співбесіди прийнято рішення, оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року ОП №15.00003981.0027187, про невідповідність позивача займаній посаді, і рекомендовано звільнити ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 від 10 березня 2016 року, оформленим протоколом від 10 березня 2016 року ОП№15.00004599.0027187, скаржнику відмовлено у розгляді скарги з підстав не набрання нею за результатами проведених тестів 60 і більше балів.

14 березня 2016 року Головним управління Національної поліції в Одеській області на підставі особистої заяви від 11.03.2016 року ОСОБА_5 було звільнено зі служби в поліції за п.7 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням).

Втім, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2016 року у справі за № 815/1490/16 визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління національної поліції в Одеській області від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення позивача за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (за власним бажанням), ОСОБА_5 поновлено на раніше займаній посаді, стягнуто середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. В решті позовних вимог суд відмовив.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.07.2016 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року змінено в мотивувальній частині у викладеній редакції. В решті постанову суду залишено без змін.

На виконання вищезазначених судових рішень наказом Головного управління національної поліції в Одеській області №785о/с від 10.08.2016 року скасовано пункт наказу від 14.03.2016 року №105 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції та наказом від 10.08.2016року№786 о/с її звільнено зі служби в поліції згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки правомірність рішення (висновку) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції України в Одеській області, оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року ОП №15.00003981.0027187, підтверджено постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.07.2016 року, підстави для задоволення позовних вимог позивача відсутні.

Проте колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до статті 3 цього Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, Законом України «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору шляху прийняття на службу в поліції працівника міліції, а саме: шляхом видання наказу про призначення чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 08 липня до 07 листопада 2015 року) і шляхом видання наказу про призначення або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Із матеріалів справи вбачається і судом установлено, що 07 листопада 2015 року позивача було прийнято на службу в поліцію у відповідності до приписів пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вищевказаного Закону шляхом видання наказу про призначення її на посаду слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «капітан поліції».

Таким чином, прийнявши позивача на службу в установленому порядку, відповідач визнав її відповідність вимогам, передбаченим Законом до поліцейських.

Колегія суддів зауважує, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає обов'язкового проведення процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді після їх прийняття на службу до поліції, не встановлює строків її проведення та умов, окрім передбачених статтею 57 цього Закону.

Так, згідно статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до приписів частини другої приведеної норми атестація проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналіз наведених норм дає підставии для висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та її проведення може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів наголошує, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, тощо.

Разом з тим, як встановлено колегією суддів, що на підставі особистої заяви позивача від 7 листопада 2015 року наказом Національної поліції України ОСОБА_5 без проведення конкурсу призначено на посаду слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області та присвоєно спеціальне звання «капітан поліції», отже остання прийнята на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за її згодою.

Крім того, як вбачається з наказу ГУ Національної поліції в Одеській області №133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області», останній не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Водночас, судом встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону №580-VIII.

При цьому, як встановлено колегією суддів, в матеріалах справи відсутній наказ про проведення атестування позивача з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, під час розгляду даної справи відповідачі не навели жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, та щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465, висновку, зокрема, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що результати атестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Щодо посилань відповідача на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.07.2016 року у справі за №815/1490/16, якою встановлено правомірність рішення (висновку) Атестаційної комісії №7 ГУНП України в Одеській області, судова колегія зазначає, що предметом вказаної справи було встановлення факту законності звільнення позивача за п. 7 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліції» (за власним бажанням).

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, судова колегія дійшла висновку про протиправність дій відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають переатестуванню, є протиправними, а рішення Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції України в Одеській області, оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року ОП №15.00003981.0027187 та наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №786 о/с від 10.08.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 з посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) підлягають скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.16 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" (далі - Порядок № 260).

Згідно з п. 6 розділу ІІІ вказаного Порядку, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Водночас, згідно п.9 розділу І Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Оскільки позивача неправомірно було звільнено 10.08.2016 року, термін вимушеного прогулу становить 21 день серпня 2016 року, вересень 2016 року - березень 2017 року (7 місяців) та 20 днів квітня 2017 року.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про грошове утримання ОСОБА_5 №672 від 10.04.2017 року розмір грошового утримання позивачки за останній місяць роботи, якій передував звільненню (з урахуванням періоду неправомірного звільнення за власним бажанням) становив 5 460 грн.

Таким чином, з урахуванням вищенаведених положень Порядку №260, розмір грошового утримання ОСОБА_5 за весь час вимушеного прогулу становить 45 556 грн., який обчислено наступним чином:

1) з 10.08.2016 по 31.08.2015 року - 5460 грн. : 31 (календарних днів серпня) = 176 грн. (середньоденній заробіток) Х 21 день (період вимушеного прогулу у серпні) = 3 696 грн.

2) вересень 2016 року - березень 2017 року - 5460 грн. Х 7 місяців = 38 220 грн.

3) з 01.04.2017 по 20.04.2017 року - 5460 грн. : 30 (календарних днів квітня) = 182 грн. (середньоденній заробіток) Х 20 днів (період вимушеного прогулу у квітні) = 3 640 грн.

Всього до сплати : 3 696 грн. + 38 220 грн. + 3 640 грн. = 45 556 грн.

При цьому колегія суддів зазначає, що зазначена сума обрахована без урахування обов'язкових платежів та утримань.

Таким чином, доводи апелянта, викладені у скарзі, про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення процесуальних норм, знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а тому скарга підлягає задоволенню, а оскаржене рішення - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст.ст. 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії - скасувати.

Ухвалити у справі нову постанову, якою позов ОСОБА_5 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом ОП №15.00003981.0027187 від 26 лютого 2016року щодо результатів атестації ОСОБА_5.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №786 о/с від 10.08.2016 року в частині звільнення ОСОБА_5 з посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_5 на посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 10.08.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.08.2016 року по день фактичного поновлення на посаді в сумі 45 556 грн. (сорок п'ять тисяч п'ятьсот п'ятдесят шість грн.).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту.

Суддя-доповідач: І.П. Косцова

Судді: Л.В. Стас

І.О.Турецька