Court ruling № 65358721, 17.03.2017, Dnipropetrovsk Regional Court of Appeal (Kryvyi Rih)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4205/16-к Суддя 1 інстанції Квятковський Я. А.

Номер провадження 11-кп/774/109/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача Коваленко Н.В.

суддів Пістун А.О., Мажара С.Б.

за участю секретаря судового засідання Кузьміної Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12016040760001540 від 16 липня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_4, який народився 28 березня 1987 року в с. Каменка Камянець-Подільського району Хмельницької області, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_2, який народився 10 травня 1998 року в с. Саксагань Пятихатського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_3, який народився 08 березня 1998 року в с. Саксагань Пятихатського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України,

учасники судового провадження:

прокурор - Буйленкова І.М.

обвинувачені - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2, не оспорюючи правильність кваліфікації своїх дій та доведеність вини, вважає вирок незаконним й таким, що підлягає зміні в частині призначеного йому покарання з підстав невідповідності тяжкості вчинених злочинів та його особі, просить призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК України та звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування доводів скарги ОСОБА_2 зазначає, що суд, необґрунтовано призначив реальне покарання, не врахувавши, що він тільки досяг повноліття, раніше не судимий, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем проживання, свою провину у вчиненні злочинів визнав повністю та щиро розкаявся, а також відсутність жодних матеріальних та моральних претензій з боку потерпілих. Вважає, що за наявності вказаних обставин, суд мав призначити йому покарання у виді позбавлення волі за правилами ст. 69 КК України, зі звільненням від його відбування. Окрім того, вказує на порушення права на захист, оскільки ані на досудовому розслідуванні, ані під час розгляду провадження в суді, всупереч вимогам ст. 49 КПК України, йому не була надана можливість залучити захисника.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3, не оспорюючи правильність кваліфікації своїх дій та доведеність вини, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

В обґрунтування доводів скарги ОСОБА_3, посилаючись на суворість обраного покарання, вказує, що при його призначенні судом в повному обсязі не враховано тяжкість вчинених ним злочинів, а також те, що він вчинив злочини вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, наявність обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а саме: повне визнання вини, добровільне відшкодування потерпілим спричиненої шкоди, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4, не оспорюючи правильність кваліфікації своїх дій та доведеність вини, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

В обґрунтування доводів скарги ОСОБА_4 зазначає, що враховуючи тяжкість вчинених ним злочинів, його особу та обставини провадження, суд, призначивши покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбути реально, не вирішив питання про можливість звільнення від його відбування з випробуванням, залишивши поза увагою те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є одруженим, має на своєму утриманні малолітню доньку, повністю визнав вину у скоєних злочинах, щиро розкаявся та відшкодував спричинену потерпілим шкоду в добровільному порядку.

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та правильність кваліфікації їх дій, ставить питання про скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_4 у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 3 років позбавлення волі, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 остаточного покарання, за сукупністю злочинів, безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не врахувавши, що призначене йому основне покарання окремо за кожний із злочинів за ч. 2 ст. 289 та ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, визначено у мінімальних межах санкції статті й є однаковим за видом і розміром, а тому поглиненню не підлягає. У звязку з чим, прокурор вважає, що при визначенні остаточного покарання ОСОБА_4, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, підлягає застосуванню принцип часткового складання призначених покарань.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року обвинувачених визнано винуватими та призначено покарання: ОСОБА_2 - у виді: за ч. 2 ст. 289 КК України - позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць; за ч. 2 ст. 185 КК України - обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць, за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України - позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна; ОСОБА_4 - у виді: за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України - позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України - обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України - позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; ОСОБА_3 - у виді: за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України - позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК України - обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз: з ОСОБА_2 - 630,72 грн., з ОСОБА_6 - 630,71 грн., з ОСОБА_4 - 630,71 грн. Вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою, з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою обернення його на свою користь з корисливих мотивів, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі 15.07.2016 приблизно о 20.00 годині з с.Саксагань П'ятихатського району Дніпропетровської області на міжміському транспорті прибули до автостанції «Терни», що розташована в Тернівському районі м. Кривого Рогу, після чого, на громадському транспорті приїхали до житлового масиву «Даманський» в Тернівському районі м. Кривого Рогу.

16.07.2016 приблизно о 00.00 годині ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3, реалізуючи цей умисел, прийшли до будинку №9 по вул. Маршака в м. Кривому Розі, де, таємно підійшли до припаркованого біля будинку автомобілю ВАЗ 21053, д/з 64596 НІ, білого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_7 ОСОБА_8 цього за допомогою принесеного з собою ключа-відмички ОСОБА_2, виконуючи роль виконавця відчинив водійські дверцята автомобіля, забезпечивши собі доступ до салону цього автомобіля, та сів на водійське сидіння, і за допомогою ключа-запалення, який знаходився в замку запалення автомобіля, привів у роботу двигун, отримавши таким чином можливість здійснювати рух на вказаному автомобілі. В цей час ОСОБА_4 та ОСОБА_3, діючи за раніше досягнутою домовленістю, виконуючи ролі пособників знаходились поряд з вказаним будинком та спостерігали за оточуючою обстановкою, для того, щоб в разі виникнення небезпеки попередити ОСОБА_2 Керуючи викраденим автомобілем, ОСОБА_2, прослідував на ньому до лісосмуги, яка розташована поблизу будинку № 41 по вул. Адм. Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, чим ОСОБА_4 разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем, який належить ОСОБА_7, спричинивши йому матеріальну шкоду на суму 31245,51 гривень.

ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 16.07.2016 приблизно о 01.30 годині прийшли до будинку № 65 розташованого по вул. ОСОБА_9. Головко в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю очевидців, на паркувальному майданчику побачили автомобіль ВАЗ 21053, темно-червоного кольору, д/з АЕ 5420 СК, після чого, за допомогою ключа-відмички, виконуючи роль виконавця ОСОБА_3 відчинив водійські дверцята автомобілю, забезпечивши собі доступ до його салону та викрав автомагнітолу «POLO elereby» та флеш накопичувач марки «Transcend», що належать ОСОБА_10, які знаходились на приладній панелі в салоні автомобіля, вартість яких відповідно складає 404,20 і 70 гривень. В цей час ОСОБА_2 та ОСОБА_4, виконуючи ролі пособників, знаходились поряд та мали повідомити ОСОБА_3, якщо б побачили людей, що рухаються до місця вчинення злочину. ОСОБА_8 чого викрадене майно ОСОБА_3 передав ОСОБА_2, який поклав його до рюкзаку, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 474,20 грн.

Повторно, 16.07.2016 приблизно о 01.50 годині, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, таємно, підійшли до автомобілю ВАЗ 21063, білого кольору, д/з 632-45 АА, який знаходився біля першого підїзду будинку №65 розташованого по вул. ОСОБА_9. Головко в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю очевидців ОСОБА_4 виконуючи роль виконавця, за допомогою ключа-відмички, відчинив водійські дверцята та капот автомобілю, забезпечивши доступ до автомобілю та з моторного відсіку викрав автомобільний акумулятор, вартістю 1574,63 гривень. В цей час ОСОБА_2 виконуючи роль виконавця викрав з салону автомобілю автомагнітолу «Pioneer JD-342 USB SD», вартістю 417,10 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_9 В цей час ОСОБА_3 виконуючи роль пособника знаходився поряд та мав повідомити ОСОБА_2 та ОСОБА_4, якщо б побачив людей, що рухаються до місця вчинення злочину. Утримуючи вказане майно ОСОБА_4, разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, з місця вчинення злочину зникли, обернувши його на власну користь, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1991,73 грн.

Повторно, 16.07.2016 приблизно о 01.55 годині, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі, підійшли до автомобілю ВАЗ 21011, д/з 13622 АН, який належить потерпілому ОСОБА_11, що знаходився біля будинку № 65 по вул. Адм. Головко в м. Кривому Розі, де скориставшись відсутністю очевидців, таємно за допомогою ключа-відмички ОСОБА_4 виконуючи роль виконавця відчинив водійські дверцята автомобілю, сів до його салону та завів двигун ключем-відмичкою. ОСОБА_8 чого, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, виконуючи ролі пособників, які знаходились поряд та мали повідомити ОСОБА_4, якщо б побачили людей, що рухаються до місця вчинення злочину, сіли до салону автомобілю та поїхали до лісосмуги, яка розташована поблизу будинку № 41 по вул. Адм. Головко в м. Кривому Розі, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11, матеріальну шкоду на сумму 15126,79 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_12, кожен окремо, підтримали подану ОСОБА_2 апеляційну скаргу й просили вирок змінити, призначити покарання з застосування ст. 69 КК України, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не заперечували, а вирішення скарги прокурора поклали на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_4 заперечував проти апеляційної скарги прокурора й наполягав на задоволенні поданої ним скарги, та просив вирок змінити, звільнивши від його відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України. Проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених не заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_3 підтримав подану ним апеляційну скаргу й просив вирок змінити в частині призначеному йому покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України. Також підтримав апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_2, а вирішення апеляційної скарги прокурора поклав на розсуд суду.

Прокурор, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, підтримав скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, просив вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_4 покарання за інкримінованими злочинами й визначити йому остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за принципом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, правильність кваліфікації їх дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники провадження, й на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальністьпри призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, є слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно правових висновків, викладених в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

ОСОБА_2 як, з вироку вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_4 призначено покарання: за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України - обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України - позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 289 КК України - позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, та, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Аналізуючи висновки суду в частині призначення покарання ОСОБА_4, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що суд, визначаючи остаточне покарання за злочини, що входять у їх сукупність, помилково застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не врахувавши, що призначені обвинуваченому покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, хоча й визначені у мінімальних межах санкції статті ч. 2 ст. 289 КК України, однак є однаковими за видом та розміром, тому поглиненню не підлягають, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Перевіряючи доводи обвинувачених про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених злочинів та особі кожного з них внаслідок суворості, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із вироку вбачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченим, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості; особу кожного із обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються позитивно, не працюють, наявність на утриманні у обвинуваченого ОСОБА_4 малолітньої дитини, а також обставини, які помякшують покарання обвинувачених, до яких відніс - визнання ними вини, щире каяття та відшкодування завданої злочинами шкоди.

Виходячи з встановлених обставин та враховуючи відомості про особу кожного з обвинувачених, конкретні обставини цього провадження, суд визначив покарання обвинуваченим у виді, передбаченому санкціями статей інкримінованих злочинів, з чим погоджується колегія суддів.

Також, колегія суддів погоджується й з розміром покарання, яке призначено судом обвинуваченим: ОСОБА_4 - за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_2 - за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_3 - за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_4 покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 та за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, оскільки жодних мотивів скасування вироку в цій частині скарга не містить, а підстав вважати призначене судом покарання за цими складами злочинів у виді обмеження волі несправедливим унаслідок мякості немає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за вчинені ним епізоди злочину, який охоплюються кваліфікацією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі, за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину й є суворішим від покарання призначеного судом іншим обвинуваченим за ці ж епізоди злочинної діяльності, які вони скоїли групою осіб, а тому в цій частині покарання обвинуваченому ОСОБА_2 підлягає зменшенню до мінімального розміру, передбаченого санкцією зазначеної статті.

Заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 про можливість призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Так, відповідно до ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

З вироку слідує, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, суд хоча й послався на обставини провадження та відомості щодо особи обвинуваченого, наявність обставин, що помякшують йому покарання, однак врахував їх не в повній мірі.

Поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив злочин вперше, у вчиненні вказаного злочину виконував роль пособника, негативно ставиться до скоєного та усвідомлює його наслідки, а також, те, що будь-які претензії з приводу відшкодування шкоди до нього з боку потерпілих відсутні. Не враховано судом й позиції потерпілих, які не наполягали на призначенні суворого покарання жодному з обвинувачених (а.п. 34, 35 т.1, а.п. 18, 19 т. 4).

З врахуванням особи обвинуваченого та за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, до яких суд відніс щире каяття, повне визнання вини обвинуваченим, відшкодування завданої злочином шкоди, суд в оскаржуваному вироку не обговорив можливість призначення ОСОБА_2 більш мякого покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Зазначене дає підстави суду апеляційної інстанції вважати, що наведені обставини у сукупності з врахуванням відомостей щодо особи обвинуваченого ОСОБА_2, за відсутності обставин, які обтяжують йому покарання, свідчать про наявність підстав для призначення йому за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України основного покарання у виді позбавлення волі, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією цієї статті, за правилами ст. 69 КК України.

На переконання колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, суд, встановивши обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кожним з них злочинів, а саме: визнання вини, щире каяття, відшкодування завданої шкоди у повному обсязі, сукупність яких, з урахуванням особи обвинувачених, ролі кожного у вчиненні цих злочинів, як пособників, безпідставно, не обговорив можливість призначення основного покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ст. 69 КК України при визначенні основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, не тільки обвинуваченому ОСОБА_2, а й обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_3, що не погіршує їх становища й відповідає положенням ч. 2 ст. 404 КПК України та п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, та буде в повній мірі сприяти реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації призначеного покарання.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновками суду, що призначене обвинуваченим остаточне покарання, на підставі ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, яке слід відбути реально, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

На думку колегії суддів, також є обґрунтованими доводи апеляційних скарг кожного з обвинувачених про наявність підстав для застосування щодо них положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на викладене та з урахуванням того, що злочини, у вчинені яких обвинувачуються ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості, особу кожного з обвинувачених, встановлені судом обставини, які помякшують їм покарання, відсутність обставин, які його обтяжують, їх ставлення до вчиненого, а також позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покарані обвинувачених, колегія суддів вважає, що їх виправлення і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на кожного обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Водночас, доводи скарги ОСОБА_2 про порушення його права на захист, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду обвинуваченому було розяснено його права, в тому числі й право мати захисника, про що вручено відповідні памятки, з якими він ознайомився під підпис (а.п. 37 т.1, а.п. 75-76 т. 3). Окрім того, обвинувачений ОСОБА_2 на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції з клопотанням про призначення йому захисника, в порядку ст. 49 КПК України, не звертався.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення поданих апеляційних скарг та зміну вироку в частині призначеного покарання щодо обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, у відповідності до положень ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим:

за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_2 засудженим:

за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць;

за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років без конфіскації майна;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_3 засудженим:

за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць;

за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3, кожного окремо, від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1, п. 2 ч. 2, ст. 76 КК Українизобовязати ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3, кожного окремо, періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

____ ______ ______

Н.В. ОСОБА_13 ОСОБА_8 Мажара