№ 63267923, 07.12.2016, Cherkasy Regional Court of Appeal

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 33/793/740/16Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ч.1 ст.164-14 КУпАП Калашник В. Л. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року м.Черкаси

Суддя апеляційного суду Черкаської області Биба Ю.В., за участю представника ДФІ в Черкаській області Пасменко О.П., ОСОБА_4 та її представника - адвоката Чорноіваненка Д.О., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Чорноіваненка Д.О. в інтересах ОСОБА_4 на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 вересня 2016 року, якою

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українку, громадянку України, працюючу головним спеціалістом Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово - комунального господарства, Черкаської обласної державної адміністрації, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, -

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Згідно постанови суду першої інстанції та протоколу про адміністративне правопорушення серії ДФІ №23-399/2016 від 25.08.2016 року, при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме ревізією проведеною за період з 01.04.2014 по 29.02.2016 (акт від 30.06.2016 №06-15/19) встановлено що:

- документація на закупівлю робіт "Реконструкція дошкільного навчального закладу "Веселка" в с. Леськи Черкаського району» (затвердженої протоколом засідання від 25.09.2015 №20а. який підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_6), та Документація «Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)» (затвердженої протоколом засідання від 24.09.2015 №19а. який підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_6) не містять інформацію щодо формальних (несуттєвих) помилок та містить вимоги щодо надання учасниками інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

- у документації з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протокол засідань від 25.09.2015 №20а; 29.07.2015 №13а; 14.08.2015 №14а (зі змінами від 09.09.2015); 14.08.2015 №15а, які підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_6, є посилання на конкретну торговельну марку (фірму) без відповідного обґрунтування та відсутній вираз «або еквівалент»;

- документації, які затверджені комітетом з конкурсних торгів Департаменту (протоколи засідань від 25.09.2015 №20а; 14.08.2015 №15а; 24.09.2015 №19а; 14.08.2015 №14а (зі змінами 09.09.2015, які підписано членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_6) не містять вимогу про надання учасниками інформації про субпідрядників;

- в документації з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів, які затверджені комітетом з конкурсних торгів (протокол засідання від 13.08.2015 №17а, 13.08.2015 № 16а, які підписано членами комітету, зокрема ОСОБА_6) не передбачено застосування учасниками заходів із захисту довкілля.

Виявлено укладання з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за обсягами, які не відповідають вимогам документації з конкурсних торгів, а саме:

- при проведенні закупівлі робіт "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань Черкаської області (1 черга)" (далі - Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань) пропозиція ПП «Дорстрой» не відповідає умовам документації конкурсних торгів, а саме: у складі пропозиції конкурсних торгів щодо предмету закупівлі "Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань", що є Додатком до документації конкурсних торгів, встановлено, що у пропозиції учасника в позиції 40 (шифр РН 18-29-2) "Установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів" зазначено об'єм робіт 1565,00 м.п., а документацією конкурсних торгів передбачено "Установка бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів» у кількості 156,50 м.п. (п.3.12 ч.З "Дорожній одяг").

Таким чином Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення ч. 1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197 (далі - Закон №1197) не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів. Протокол оцінки пропозиції від 09.11.2015, підписаного членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_4 як наслідок, процедура закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Київській, м. Умань, підлягала відміні на підставі ч.І ст.30 Закону №1197 (по оцінці допущено пропозиції менше ніж двох учасників);

При проведенні "Процедура закупівлі робіт "Реконструкцій очисних споруд стаціонару Шполянської центральної районної лікарні ім. братів Коломійченків М.С. і О.С.» пропозиція конкурсних торгів ТОВ "Рось Ялта" не відповідала кваліфікаційним критеріям до учасників, а саме: відповідно пп.12.5 п.6 розділу 3 документації конкурсних торгів, затвердженої протоколом від 17.06.2015 №10а. підписаного членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_4, передбачено надання учасником у складі пропозиції копії дозволу на виконання робіт підвищеної не безпеки. Проте, ТОВ "Рось Ялта" у складі пропозиції конкурсних торгів надано лише довідку в довільній формі в якій зазначено, що 15.07.2015 останнім надано всі необхідні документи державному адміністратору Департаменту управління справами та юридичного забезпечення Черкаської міської ради Управління надання адміністративних послуг на отримання дозволу виконувати роботи з підвищеною небезпекою.

Таким чином, Замовник в особі комітету з конкурсних торгів в порушення ч.1 ст.29 Закону №1197 не відхилив та допустив до оцінки пропозицію конкурсних торгів учасника, пропозиція якого не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Протокол оцінки від 23.07.2015. підписаний членами комітету з конкурсних торгів, в тому числі ОСОБА_4 як наслідок, процедура закупівлі робіт «Процедура закупівлі робіт «Реконструкція очисних споруд стаціонару Шполянської центральної районної лікарні ім. братів М.С. і О.С. Коломійченків», підлягала відміні на підставі ч.1 ст.30 Закону №1197 (до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників);

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону №1197 "рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображається результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету присутніми па засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтовуванням причин відмови."

Такі дії є порушенням ч.3 ст.17. ч.2, ч.3 ст.22, ч.1 ст.29 Закону України: «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197. пп.12.5 п.6 розділу 3 документації конкурсних торгів, затвердженої протоколом від 17.06.2015 №10а, за що передбачена відповідальність згідно ч.1 ст.164-14 КУпАП.

Постановою судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.09.2016 року, ОСОБА_4 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-14 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 11900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) гривень 00 коп., стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави судовий збір в сумі 275 грн. 60 коп.

На дану постанову суду, 27.09.2016 року адвокат Чорноіваненко Д.О. в інтересах ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій він просить поновити строк на апеляційне оскарження, в зв'язку із тим, що йому не було своєчасно вручено постанову про притягнення до адмінвідповідальності.

По суті просить скасувати постанову суду та закрити провадження по справі у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, оскільки протокол про вчинення нею адміністративного правопорушення складено із порушенням, зокрема, не зазначено склад правопорушення, а в постанові суду не зазначено, які саме порушення були допущені ОСОБА_4, не конкретизовано в чому полягала об'єктивна сторона порушення та не викладена суб'єктивна сторона правопорушення. Крім того, вказує, що вимоги Закону України: «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 №1197, визначені як порушення, були внесені 14 листопада 2015 року, тобто після фіксування протокольного рішення про затвердження документації від 24 та 25 вересня 2015 року.

Заслухавши пояснення ОСОБА_4 та її представника адвоката Чорноіваненка Д.О., які підтримали апеляційну скаргу, пояснення представника ДФІ у Черкаській області, який просив залишити без змін рішення суду 1 інстанції, вивчивши матеріали справи, приходжу до наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У статті 280 цього ж Кодексу зазначено про те, що орган (посадова особа) при розгляді такої справи зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно до положень ст. 283 цього Кодексу, постанова у справі про адміністративне правопорушення повинна містити, окрім іншого: опис обставин, установлених під час розгляду справи, зазначення нормативного акта, що є чинним і передбачає відповідальність за таке правопорушення.

З огляду на дані справи про адміністративне правопорушення та зміст винесеної у ній постанови щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст.164-14 КУпАП, вважаю, що суддя місцевого суду не дотримався вимог вищезгаданих статей цього ж Кодексу.

Так поза увагою суду залишилось з'ясування основного питання про те, чи можуть встановлені та зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_4 як члена комітету з конкурсних торгів порушення чинного законодавства у сфері державних закупівель утворювати для нього склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, враховуючи, що до цього закону були внесені зміни ?

Очевидним є факт про те, що Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» були внесені зміни в статтю 164-14 КУпАП. Зокрема, диспозиція її першої частини стала дещо звуженішою і має наступні кваліфікуючі ознаки:

- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель;

- оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації;

- укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації;

- неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства;

- ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

За вчинення одного або декількох діянь, передбачених диспозицією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, передбачено накладення штрафу на службових (посадових) уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Порівнюючи її з попередньою редакцією ч.1 ст. 164-14 КУпАП, з урахуванням попередніх змін, відповідно до Закону України № 1197-VII від 10.04. 2014 року, у новій редакції цієї статті відсутнє порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти у виді застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Вказаний Закон «Про публічні закупівлі» набрав чинності 19 лютого 2016 року, однак був уведений в дію згідно з п. 1 прикінцевих та перехідних положень до цього закону з 01 квітня 2016 року - для центральних органів виконавчої влади та замовників, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, а з 01 серпня 2016 року - для інших замовників.

З огляду на викладене, вважаю, що станом на 25 серпня 2016 року, коли головним державним фінансовим інспектором Олійником С.В. було складено протокол № 23-399/2016 щодо ОСОБА_4., вже діяла нова редакція ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яка набрала чинності, відповідно, з 01 квітня та з 01 серпня 2016 року.

У зв'язку з цим, висновок судді місцевого суду про те, що в діяльності члена комітету з конкурсних торгів ОСОБА_4 виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, зокрема оформлення документації з конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, - не узгоджується з диспозицією ч.1 ст.164-14 КУпАП у новій редакції, оскільки у ній відсутня вищезазначена кваліфікуюча ознака.

Це призвело до помилкового рішення про те, що в діях ОСОБА_4 є склад цього адміністративного правопорушення за вищезазначеною кваліфікуючою ознакою. Із-за цього останнього було притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі закону, що не діяв як на час складання протоколу від 25 серпня 2016 року, так і на час винесення суддею місцевого суду цієї постанови від 14 вересня 2016 року щодо нього.

Вважаю, що це порушення може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, з урахуванням положень ст. 8 КУпАП в тій частині, що закон, який пом'якшує чи скасовує відповідальність за адміністративне правопорушення, має зворотню силу, тобто поширюється і на правопорушення, вчинене до видання такого закону.

На підставі наведеного, вважаю, вищезгадана постанова судді місцевого суду підлягає до скасування, а провадження у справі - закриттю, у зв'язку із скасуванням акта, який встановлював адміністративну відповідальність за діяння, вчинене ОСОБА_4. як членом комітету з конкурсних торгів за вищенаведених обставин.

Керуючись ст. ст. 294, 8, 247 ч.1 п.6 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката Чорноіваненка Д.О. в інтересах ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 вересня 2016 року щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст. 164-14 КУпАП - скасувати.

Провадження у цій справі щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв'язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя :