№ 62689708, 09.11.2016, Kharkiv Commercial Court of Appeal

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2016 р. Справа № 922/51/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Шепітько І.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Пелипенко Н.М.

при секретарі Довбиш А.Ю.

за участю представників:

за участю представників:

позивача - Грєнков І.В. за дорученням №08-11/3185/2-16 від 08.09.2016 року

відповідача - ОСОБА_2 за дорученням № 1564 від 11.08.2016 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (вх.№2622Х/1-32), на рішення господарського суду Харківської області від 06 вересня 2016 року у справі

за позовом Харківської міської ради, м. Харків,

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Харків,

про стягнення 684374,26 грн. та повернення безпідставно набутого майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 06 вересня 2016 року (суддя Байбак О.І.) позов задоволено частково. Стягнуто з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Харківської міської ради 684374,29 грн. доходів та 49486,02 грн. судових витрат. В решті позову відмовлено. (т.3 а.с.104-114).

Відповідач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 06 вересня 2016 року скасувати в частині задоволення позову та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити в повному обсязі. Вказує на те, що відповідно до 8.1. Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові, затвердженого рішенням від 19.12.2012 року № 960/12 Харківської міської ради XXI сесія VI скликання у разі, якщо заявник не з'явився до управління земельних відносин протягом визначеного терміну для погодження істотних умов договору оренди землі або відмовився від їх погодження, Управління земельних відносин рекомендованим супровідним листом направляє заявнику три примірники договору оренди землі у зшитому вигляді та скріплені печаткою управління земельних відносин «Для документів» для розгляду. Позивач не виконав покладені на нього обов'язки по оформленню договору оренди землі, що дає підстави стверджувати про відсутність протиправної поведінки відповідача. Також зазначає, що з обставин даної справи та пояснень представників сторін не вбачається, що відповідач ухилявся від здійснення належного оформлення права на земельну ділянку, а відповідач здійснив всі необхідні дії, які залежать від нього, для укладення Договору оренди (т.3 а.с.126-131).

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що оскаржене рішення прийняте при повному та всебічному з'ясуванні обставин справи, воно є обґрунтованим і відповідає як фактичним обставинам, так і вимогам чинного законодавства. Вказує на те, що Рішенням Харківської міської ради № 164/08 від 20.06.2008 року обов'язок по оформленню правовстановлюючих документів на спірну земельну ділянку покладено саме на відповідача. На виконання вказаного рішення ФО-П ОСОБА_3 не вжито будь-яких дій щодо оформлення договору оренди на вказану земельну ділянку, що є порушенням норм чинного земельного законодавства і свідчить про наявність у діях відповідача складу цивільного правопорушення при завданні матеріальної шкоди територіальній громаді м. Харкова в особі Харківської міської ради. На цій підставі просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 06 вересня 2016 року залишити без змін (т.3 а.с.138-145).

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.11.2016 р., у зв'язку з відпусткою судді Ільїна О.В. сформовано склад колегії суддів: головуючий суддя Шепітько І.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Пелипенко Н.М.

У зв'язку зі зміною складу колегії суддів у даній справі відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення", перебіг передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України строків вирішення спору розпочато знову.

04.11.2016 року апеляційна скарга по справі розглядалась по суті та у зв'язку із зміною складу колегії суддів з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду апеляційної скарги, у судовому засіданні оголошено перерву до 09 листопада 2016 року до 09 години 30 хвилин.

Розглянувши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин та докази на їх підтвердження, юридичну оцінку, правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 15.12.1983 року Харківською місцевою радою народних депутатів прийнято рішення № 457-10, яким дозволено Тресту столових Орджонікідзевського району будівництво кафе у АДРЕСА_2 (т.1 а.с.96).

З Висновку Харківської санепідемстанції № 177-05 від 12.10.1983 року про відвід земельної ділянки під будівництво вбачається, що земельна ділянка у АДРЕСА_2, по АДРЕСА_3 надається для будівництва дитячого кафе на 100 п.м. треста столових Орджонікідзевського району (т.1 а.с.94,95).

З Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців вбачається, що власником нежитлової будівлі літ. "А-1" загальною площею 488,4 кв. м. по АДРЕСА_4 є Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 на підставі рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2011 року у справі № 5023/1504/11 (т.1 а.с.22-25).

У вказаному рішенні господарського суду Харківської області зазначено, що на підставі рішення 17 сесії Харківської міської ради 5 скликання № 291/07 від 25.12.2007 року Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 надавалась згода на розробку проекту відведення земельної ділянки по АДРЕСА_4 орієнтовною площею 0,150 га для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (кафе) строком до 01.06.2013 року. Згідно висновку Управління містобудування та архітектури № 2295/0/27-08 від 05.03.2008 року погоджений проект відведення земельної ділянки по АДРЕСА_4 для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (кафе) загальною площею 0,1466 га. На вказаній земельній ділянці було побудовано нежитлове приміщення - кафе літ. "А-1" загальною площею 377,6 кв.м. В подальшому позивач здійснила реконструкцію приміщення, внаслідок чого збільшилась площа приміщення та стала 488,4 кв.м., а також змінено призначення приміщення з кафе на цех по переробці мясних полуфабрикатів.

Рішенням 23 сесії Харківської міської ради 5 скликання «Про припинення та надання юридичним та фізичним особам у користування та надання згоди на укладання договорів суборенди земельних ділянок для експлуатації та обслуговування будівель і споруд» № 164/08 від 20.06.2008 року затверджено перелік юридичних та фізичних осіб, яким затверджуються проекти відведення земельних ділянок, припиняється право користування землею та яким надаються земельні ділянки в оренду та у постійне користування. Відповідно до п. 41., 41.1. Рішення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 вирішено надати в оренду строком до 01.06.2013 року земельну ділянку площею 0,1466 га по АДРЕСА_4 (Орджонікідзівський район) для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (кафе) (т.1 а.с.39).

У пунктах 4, 5, 8.1 вказаного рішення ФО-П ОСОБА_3 зобов'язано у місячний термін з дня прийняття цього рішення звернутися до управління земельних ресурсів у місті Харків для встановлення меж земельних ділянок на місцевості, не пізніше ніж у місячний термін з дня прийняття цього рішення звернутися до управління земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради для оформлення договору оренди землі, у 4-х місячний термін з дня прийняття цього рішення оформити договір оренди землі. Попереджено, що приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється.

01.10.2014 року Головним спеціалістом відділу контролю за використанням земель Департаменту самоврядного контролю за використанням та охороною земель Харківської міської ради Марковим А.Ю., в порядку та на підставі ст. 12, 189 Земельного кодексу України, здійснені заходи самоврядного контролю за додержанням вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 здійснено обстеження та визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки по АДРЕСА_4 площею 0,1466 га, за результатами якої складено Акт обстеження, з якому зазначено, що земельна ділянка використовується ФО-П ОСОБА_3 для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі. Обстеженням на місцевості встановлено, що на земельній ділянці розташована нежитлова будівля. Площа земельної ділянки відповідно до її меж складає 0,1466 га. Межі земельної ділянки визначені відповідно до зовнішніх меж будівель, огорожі, з врахуванням земельної ділянки фасадної частини будівлі, згідно з рішенням Харківської міської ради від 20.06.2008 № 164/08 «Про припинення та надання юридичним та фізичним особам у користування земельних ділянок для експлуатації та обслуговування будівель і споруд». Визначені за результатами геодезичної зйомки координати земельної ділянки оброблені та сформовані в електронному файлі у форматі ".shр" для подальшого проведення розрахунку нормативної грошової оцінки земельної ділянки. (т.1 а.с.13-17).

На підставі вказаного акту позивач 05 січня 2015 року звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просив: зобов'язати фізичну особу - підприємця ОСОБА_3 повернути в натурі територіальній громаді міста Харкова в особі Харківської міської ради безпідставно набуте майно - земельну ділянку площею 0.1466 га по АДРЕСА_4 та стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Харківської міської ради доходи, отримані від безпідставно набутого майна, в розмірі 684374,29 грн. (т.1 а.с.4-8).

З позовної заяви вбачається, що правововою підставою позовних вимог позивач вказує ст. ст. 1212-1215 ЦК України та зазначає, що дії Відповідача з набуття земельної ділянки, як наслідок придбання у власність будівлі, не порушують норми права, передбачені чинним законодавством, а тому ці дії з набуття земельної ділянки не є протиправними. Разом з цим, поняття «без достатніх правових підстав», яке передбачене у статті 1212 ЦК України, на думку Позивача, визначає, що певні дії особи є вчиненими без порушення конкретних правових норм, тобто за відсутності делікту, але при цьому й без наявності належних, тобто визначених іншими правовими нормами, правових підстав. Таким чином, дії відповідача з набуття земельної ділянки та її використання внаслідок придбання у власність будівлі не є протиправними (не є деліктними), так як ці дії вчинені без порушення певних правових норм, при цьому відсутність зареєстрованих речових прав на земельну ділянку у цієї особи вказує на відсутність достатніх правових підстав для її набуття. Відповідач в період з 01.12.2011 по 30.11.2014 не сплачував за користування земельною ділянкою плату за землю у встановленому законодавчими актами розмірі, в результаті безоплатно користувався цією земельною ділянкою. Будь-який дохід, отриманий резидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, визнається доходом підприємства, відповідно до статей 14,135 Податкового кодексу України. Безоплатно отримані товари, роботи, послуги, вартість яких визначена на рівні не нижче звичайної ціни, включається до доходів підприємства (стаття 135.5.4 Податкового кодексу України). До доходів включається будь-яке збільшення активу або зменшення зобов'язання, згідно з Положенням (стандарту) бухгалтерського обліку № 15 "Дохід", затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 № 290, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.12.1999 за № 860/4153. Таким чином, не здійснення фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 плати за використання земельної ділянки в розмірі, визначеному земельними актами, тобто за регульованими державою цінами, які є фактично звичайною ціною, призвело в результаті до одержання ним доходів. Розмір доходу (реального набуття відповідача) від безпідставно набутого майна, який підлягає відшкодуванню з боку Відповідача, розрахований міською радою в сумі 684 374,29 грн., виходячи з розміру плати за землю як загальнодержавного податку (т.1 а.с.4-8).

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.02.2015р. (суддя Присяжнюк О.О.) позов задоволено частково. Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 доходи, отримані від безпідставно набутого майна, в розмірі 684374,29 грн. Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь державного бюджету України 13687,49 грн. судового збору. В іншій частині в позові відмовлено. (т.1 а.с.74-77).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2015 року рішення господарського суду Харківської області від 23.02.2015 року скасовано в частині стягнення з відповідача на користь позивача доходів, отриманих від безпідставно набутого майна в розмірі 684374,29 грн. Прийнято в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 23.02.2015 року залишено без змін (т.1 а.с.142-146).

Постановою Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року касаційну скаргу Харківської міської ради залишено без задоволення, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2015 року залишено без змін (т.1 а.с.226-231).

Постановою Верховного Суду України від 18.05.2016 року заяву Харківської міської ради про перегляд Верховним Судом України постанови Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року у справі № 922/51/15 задоволено частково; постанову Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2015 року та рішення господарського суду Харківської області від 23.02.2015 року скасовано; справу № 922/51/15 передано на новий розгляд до суду першої інстанції (т.2 а.с. 97-101).

Верховний суд України у своїй постанові зазначив, що Вищий господарський суд України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення у справі № 922/51/15 і перевіряючи застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, не врахував, що відповідно до положень статей 2, 43, 54 ГПК господарські суди розглядають справи за позовами суб'єктів господарської діяльності, фізичних осіб, які такими не є, державних та інших органів, які визначають предмет (матеріально-правову вимогу) та підстави (обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону) позову.

При цьому господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Предметом спору у справі, що розглядається, є вимога Харківської міської ради про стягнення з відповідача суми 684 374,29 грн, яку позивач обґрунтовує як несплачену відповідачем орендну плату за використання земельної ділянки, що перебуває у комунальній власності, без укладення договору оренди, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості здавати спірну земельну ділянку в оренду іншим особам; позивачем не отримано дохід від здачі спірної земельної ділянки в оренду саме відповідачеві, чим позивачеві завдано збитки у виді неодержаної орендної плати за землю, які за визначенням статті 22 ЦК та статті 225 Господарського кодексу України (далі - ГК) є збитками у виді упущеної вигоди.

Упущеною вигодою за змістом статті 22 ЦК та частини 2 статті 224, статті 225 ГК вважаються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене, а друга сторона додержувалася правил здійснення господарської діяльності.

Відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності.

Підстави для настання цивільно-правової відповідальності за порушення земельного законодавства встановлено, зокрема, ЗК.

За змістом ст. 152 Земельного кодексу держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Водночас відповідно до ст. 156 Земельного кодексу власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок, зокрема, неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

Згідно зі ст. 157 Земельного кодексу відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 квітня 1993 року № 284, відшкодуванню підлягають збитки власників землі та землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані.

Вирішуючи цей спір, необхідно брати до уваги загальні положення ст. 22, глави 82 ЦК.

Так, згідно зі статтею 22 ЦК збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 1166 ЦК передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 ЦК.

Вищий господарський суд України на зазначені вимоги закону уваги не звернув, не врахував правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 28 січня 2015 року у справі № 3-210гс14.

Крім того, у постанові Вищого господарського суду України від 16 грудня 2015 року не наведено мотивів вирішення доводів та аргументів представника Харківської міської ради щодо суті заявлених позовних вимог і доводів, викладених у касаційній скарзі позивача, щодо невиконання відповідачем встановленого рішенням 23 сесії 5 скликання Харківської міської ради від 20 червня 2008 року № 164/08 обов'язку протягом чотиримісячного строку звернутися до управління земельних відносин для оформлення договору оренди землі (яке відповідно до статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування" є обов'язковим для виконання), що суперечить положенням статті 11111 ГПК, статті 6 (право на судовий розгляд) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР) та статті 1 (захист власності) Першого Протоколу до зазначеної Конвенції, яка є частиною національного законодавства України.

Згідно зі ст. 111-28 ГПК України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України.

Колегія суддів вважає, що під час нового розгляду справи господарський суд не дотримався приписів ст. 111-28 ГПК України з наступних підстав.

Так задовольняючі позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 684374,29 грн. доходів, господарський суд зазначив, що дослідивши матеріали справи, судом встановлено в діях відповідача наявність всіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), виходячи з наступного: Як встановлено судом, відповідач не набув у встановленому законом порядку ані права власності, ані права користування (оренди) земельною ділянкою розташованою по АДРЕСА_4, у м. Харкові, площею 0,1466 га . Відповідач доказів укладення відповідного договору оренди на спірну земельну ділянку суду не надав. Таким чином, судом встановлено факт наявності протиправної поведінки з боку відповідача, оскільки останній в порушення вимог Земельного кодексу України та рішення Харківської міської ради від 20.06.2008 р. № 164/08, у визначений даним рішенням строк, договір оренди земельної ділянки не оформив. Оскільки відповідач не надав доказів перешкоджання йому з боку позивача, або будь - яких інших осіб в укладенні договору оренди на спірну земельну ділянку, договір оренди якої неукладений і на час розгляду даної справи, суд дійшов висновку про наявність саме з боку відповідача вини у неукладені договору оренди спірної земельної ділянки (т.3 а.с.104-114).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини.

Рішенням 23 сесії Харківської міської ради 5 скликання «Про припинення та надання юридичним та фізичним особам у користування та надання згоди на укладання договорів суборенди земельних ділянок для експлуатації та обслуговування будівель і споруд» № 164/08 від 20.06.2008 року затверджено перелік юридичних та фізичних осіб, яким затверджуються проекти відведення земельних ділянок, припиняється право користування землею та яким надаються земельні ділянки в оренду та у постійне користування. Відповідно до п. 41., 41.1. Рішення фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 вирішено надати в оренду строком до 01.06.2013 року земельну ділянку площею 0,1466 га по АДРЕСА_4 (Орджонікідзівський район) для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (кафе) (т.1 а.с.39).

Рішенням 15 сесії 5 скликання Харківської міської ради від 03.10.2007 р. № 203/07 було затверджено Порядок оформлення договорів оренди землі у місті Харкові.

Відповідно до п. 2 Порядку забезпечення оформлення договорів оренди землі покладалося на управління земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради (надалі - управління земельних відносин), згідно форми договору оренди земельної ділянки (додаток №№1,2). Підготовка договору оренди землі проводиться управлінням земельних відносин протягом трьох місяців з дня прийняття рішення міською радою або дня проведення конкурсу (аукціону) щодо набуття права оренди землі. Для оформлення договору оренди землі суб'єкт, якому надається в оренду земельна ділянка, повинен був не пізніше ніж у 40-денний термін звернутись та надати до управління земельних відносин документи згідно переліку, що додається (додаток № 3). Виготовлення проекту договору оренди землі управлінням здійснюється протягом місяця з дня отримання документів, які необхідні для підготовки договору (п.4 Порядку).

Рішенням 10 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 28.09.2011 року № 437/11 затверджено нову редакцію "Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові".

Рішенням 21 сесії Харківської міської ради 6 скликання "Про затвердження Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові" від 19.12.2012 року № 960/12 затверджений інший Порядок оформлення договорів оренди землі у місті Харкові, а Порядок оформлення договорів оренди землі у місті Харкові, затверджений рішенням 10 сесії Харківської міської ради 5 скликання "Про затвердження Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові" від 28.09.2011 року №437/11, вважався таким, що втратив чинність.

Згідно п. 4 Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові, що є Додатком до рішення 21 сесії Харківської міської ради 6 скликання "Про затвердження Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові" від 19.12.2012 р. № 960/12 підставою для оформлення договору оренди землі є рішення міської ради про надання в оренду земельної ділянки.

Відповідно до п. 5 цього Порядку оформлення договору оренди землі проводиться управлінням земельних відносин протягом трьох місяців з дня прийняття рішення міською радою або дня проведення конкурсу (аукціону) щодо набуття права оренди землі та за умови наявності справи документації із землеустрою, яка повинна містити необхідний обсяг документів. У відповідності до п. 7 Порядку Відділ організації землеустрою та обліку земель управління земельних відносин не пізніше 4 робочих днів з дня отримання справи документації із землеустрою готує проект договору оренди землі. Після попереднього погодження проекту договору оренди землі відділ організації землеустрою та обліку земель управління земельних відносин не пізніше 1-го робочого дня з дня отримання справи документації із землеустрою, готує три примірники договору оренди землі, і повідомляє заявника про необхідність з'явитися протягом 4 робочих днів з дня отримання листа до управління земельних відносин для погодження істотних умов договору оренди землі. У разі, якщо заявник не з`явився до управління земельних відносин протягом вказаного терміну для погодження істотних умов договору оренди землі або відмовився від їх погодження, управління земельних відносин рекомендованим супровідним листом направляє заявнику три примірники договору оренди землі у зшитому вигляді та скріплені печаткою управління земельних відносин "Для документів" для розгляду. (п.8 та п.8.1. Порядку оформлення договорів оренди землі у місті Харкові).

Позивач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів виконання Управлінням земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради розрахунку орендної плати. При цьому, слід зазначити, що за відсутності розрахунку розміру орендної плати, який є істотною умовою Договору оренди земельної ділянки, укладення Договору оренди земельної ділянки взагалі неможливо.

Також позивачем не надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів підготовки Управлінням земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради проекту Договору оренди земельної ділянки, запрошення відповідача для узгодження істотних умов Договору, відмови від їх погодження та направлення відповідачу рекомендованим супровідним листом примірників договору оренди землі.

При цьому в обґрунтування своїх вимог позивач під час нового розгляду справи у суді апеляційної інстанції в обґрунтування своїх вимог надав ксерокопію Попередження № 3220/0/84-09 від 29.04.2009 року, в якому відповідачу у зв'язку з невиконанням п.5 рішення щодо оформлення Договору оренди запропоновано до 23.05.2009 року в добровільному порядку звільнити земельну ділянку по АДРЕСА_4. Та попереджено, що в разі невиконання в зазначений термін, буде підготовлена пропозиція міському голові про скасування п.41 Додатку №1 до рішення 23 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 20.06.2008 року № 164/08 та буде подана позовна заява до суду про стягнення збитків (т.3 а.с.171).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доказів направлення вказаного попередження на адресу відповідача, позивач не надав. У судовому засіданні представник відповідача пояснив, що вказане попередження відповідач не отримував. На запитання суду про можливість надання доказів відправки, представник позивача пояснив, що документи вже знищені за терміном зберігання, проте Акту знищення суду надати не може у зв'язку з тим, що такий документ у нього відсутній.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказане Попередження не було предметом розгляду у суді першої інстанції, і доказів неможливості його подання під час попередніх розглядів справи позивач не надав.

Позивач не надав суду доказів подання відповідно до Попередження № № 3220/0/84-09 від 29.04.2009 року пропозиції міському голові про скасування п.41 Додатку №1 до рішення 23 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 20.06.2008 року № 164/08 та подачі позовної заяви до суду про стягнення збитків у 2009 році. А звернувся з позовом про стягнення збитків лише 05 січня 2015 року.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що Рішенням 23 сесії 5 скликання № 164/08 від 20.06.2008 року ФОП ОСОБА_4 надано в оренду земельну ділянку площею 0,1466 га по АДРЕСА_4 строком до 01.06.2013 року. Тобто, на час подачі 05.01.2015 року Харківською міською радою позову, вказане Рішення Харківської міської ради, яке є підставою цього позову, взагалі вичерпало свою дію, а укладення Договору оренди земельної ділянки можливе лише за наявності відповідного рішення ради.

Відповідно до п.3 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою КМ України від 19.04.1993 року №284, відшкодуванню підлягають зокрема збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані.

Згідно пункту 3.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 17.05.2011 року "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" вирішуючи спори за позовами органів державної влади або місцевого самоврядування про стягнення з особи, яка набула у власність житловий будинок, будівлю або споруду і не переоформила право користування земельною ділянкою, шкоди у вигляді упущеної вигоди (зокрема у розмірі неодержаної плати за оренду земельної ділянки), господарські суди, крім спеціальних норм, повинні брати до уваги загальні положення ст. 22, глави 82 Цивільного кодексу України, ч.2 ст. 224 Господарського кодексу України. Крім того, для застосування такого заходу відповідальності слід встановлювати як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками і вини), так і ступінь вини в розумінні ст. 1193 ЦК України. У розгляді таких справ суди мають враховувати обставини вчинення господарюючими суб'єктами дій щодо оформлення відповідного землекористування та факти своєчасного виявлення контролюючими органами користування земельними ділянками без оформлення правовстановлюючих документів, а також вчинення дій щодо спонукання суб'єкта оформити право землекористування.

У Постанові Верховного суду України № 5023/3993/12, на яку ідеться посилання у Постанові Верховного суду у даній справі, зазначено, що для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 ЦК України. Вищий господарський суд України на зазначені вимоги закону уваги не звернув та не надав також правової оцінки діям позивача щодо вчинення заходів, спрямованих на уникнення збитків.

У ст. 1193 ЦК України передбачається, що відшкодування шкоди прямо пропорційно залежить від вини позивача.

Колегія суддів вважає, що господарський суд Харківської області під час нового розгляду справи дав оцінку тільки діям відповідача, та взагалі не дослідив і не надав правової оцінки діям позивача щодо вчинення заходів спрямованих на укладення договору оренди землі та на уникнення збитків.

Колегія суддів вважає, що позивач в особі своїх повноважних органів маючи дійсний намір укласти Договір оренди земельної ділянки повинен був діяти відповідно до Порядку оформлення договору оренди землі та вчинити дії, спрямовані на зменшення (уникнення) збитків.

Позивач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів в підтверджували здійснення позивачем відповідних заходів щодо укладення Договору оренди земельної ділянки з відповідачем.

Приймаючи до уваги, що позивач не вживав заходів щодо укладення договору оренди земельної ділянки і договір оренди земельної ділянки не був укладений у зв'язку з бездіяльністю Харківської міської ради, колегія суддів вважає, що господарський суд дійшов необґрунтованого висновку про те, що позивач довів протиправну поведінку та вину відповідача.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 157 Земельного кодексу України, здійснюють органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадяни та юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів або погіршує якість земель, розташованих у зоні їх впливу Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з п. 1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України N 284 від 19 квітня 1993 року власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведенням їх у непридатний для використання стан та неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Відшкодуванню, згідно з п. 3 Порядку № 284 підлягають, зокрема, збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані. При цьому неодержаним доходом є дохід, який міг би одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, із земельної ділянки і який він не одержав внаслідок її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття, обмеження прав, погіршення якості землі або приведення її у непридатність для використання за цільовим призначенням у результаті негативного впливу, спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян).

Розміри збитків, у тому числі неодержані доходи землекористувачів, визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад (п. 2 Порядку № 284).

Відповідно до п. 5 Порядку № 284 збитки відшкодовуються власникам землі і землекористувачам, у тому числі орендарям, підприємствами, установами, організаціями та громадянами, що їх заподіяли, за рахунок власних коштів не пізніше одного місяця після затвердження актів комісій.

Позивач не надав ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів

визначення розміру збитків відповідно до "Порядку визначення та відшкодування Харківській міській раді збитків, заподіяних внаслідок невикористання земельних ділянок, самовільного зайняття земельних ділянок та використання земельних ділянок з порушенням законодавства про плату за землю".

Приймаючи до уваги, що позивачем не надано доказів створення комісії по визначенню збитків, повідомлення відповідача позивача про засідання комісії та затвердження Акту розміру збитків, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем порушено передбачену Порядком визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, процедуру визначення розміру та відшкодування збитків Харківській міській раді, заподіяних внаслідок порушення вимог земельного законодавства.

За таких обставин, твердження позивача про отримання збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) у конкретному розмірі є необгрунтованими.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення господарського суду в частині задоволення позову про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Харківської міської ради 684374,29 грн. доходів підлягає скасуванню у зв'язку з недоведеністю обставин справи, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у позові.

Що стосується вимог позивача про повернення відповідачем в натурі безпідставно набутого майна - земельної ділянки площею 0.1466 га по АДРЕСА_4, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови в возові в цій частині з наступних підстав.

На земельній ділянці знаходиться нежитлова будівля літ. "А-1" загальною площею 488,4 кв. м., яка належить відповідачу на праві власності на підставі рішення господарського суду Харківської області від 05.04.2011 р. у справі № 5023/1504/11. Використання нежитлового приміщення неможливо без прилеглої до нього території.

З Рішення 23 сесії 5 скликання Харківської міської ради від 20.06.2008 року № 164/08 вбачається, що відповідачу надано в оренду земельну ділянку, загальною площею 0,1466 га для експлуатації та обслуговування вищевказаної нежитлової будівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно ч. 1 ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

У ст. 179 Цивільного кодексу України зазначено, що річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Наведені норми чинного законодавства свідчать про те, що будь-яке переміщення вказаної вище нерухомості є неможливим без її знецінення (знищення) та зміни її призначення.

Відповідно до ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною 2 цієї ж статті визначено способи здійснення захисту цивільних прав та інтересів судом.

У ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено право людини на доступ до правосуддя, а у ст. 13 даної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, а саме - особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення. Пряма чи опосередкована заборона законом на захист певного цивільного права чи інтересу не може бути виправданою.

У відповідача виникло право власності на нерухомість на підставі судового рішення, проте, право користування земельною ділянкою, яка знаходиться під цією нерухомістю належним чином відповідачем не оформлено.

Однак, недотримання порядку оформлення права на земельну ділянку, на якій розташована нерухомість, не може бути підставою для обмеження права відповідача як власника нерухомості на користування нерухомістю та, як наслідок, земельною ділянкою на якій вона розташована, оскільки користування нерухомістю неможливе без користування земельною ділянкою.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що зобов'язання відповідача в примусовому порядку звільнити земельну ділянку та передати її в натурі позивачу є порушенням права власності відповідача, гарантованого ст. 41 Конституції України. Зазначені обставини виключають можливість звільнення земельної ділянки під будівлею з посиланням на її самовільне зайняття.

Приймаючи до уваги викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обраний позивачем спосіб захисту у вигляді зобов'язання відповідача повернути земельну ділянку в натурі є неефективним в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та фактично не призводить до відновлення його порушених прав, а тому позовні вимоги в цій частині є такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищенаведені обставини та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача у зв'язку з недоведеністю позивачем обставин справи та скасування рішення господарського суду Харківської області від 06 вересня 2016 року в частині задоволення позову про стягнення з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на користь Харківської міської ради 684374,29 грн. доходів, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у позові. В іншій частині рішення залишити без змін.

Відповідно до ст. 49 ГПК України стороні на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 2 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 06 вересня 2016 року у справі № 922/51/15 скасувати частково, в частині: «Позов задовольнити частково. Стягнути з фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1; код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 04059243) 684374,29 грн. доходів та 49486,02 грн. судових витрат.» та прийняти в цій частині нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути з Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 04059243) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1; код ЄДРПОУ НОМЕР_1) судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 15056,80 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили

Повна постанова складена 14.11.2016 року.

Головуючий суддя Шепітько І.І.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Пелипенко Н.М.