Court ruling № 61874471, 28.09.2016, Odesa Regional Court of Appeal

Номер провадження: 11-кп/785/1259/16

Номер справи місцевого суду: 501/970/16-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

за участю секретаря: Леписієнко І.О.,

прокурора: Нікітіна Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015160160001310 від 11.10.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.08.2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 (Іллічівськ) Одеської області, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а останній раз:

11.09.2012 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. 10.09.2014 році звільнений по відбуттю строку покарання;

засуджений цим вироком за ч.1 ст. 311, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання:

-за ч. 1 ст. 311 КК України у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому остаточно визначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого за проведення експертизи на користь Одеського НДЕКЦ 1536,00 гривень,-

встановив:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2 засуджений за вчинення злочинів, які були вчинені за наступних обставин:

10.10.2015 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_2, діючи умисно, для незаконного виготовлення наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту, придбав та за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, почав зберігати прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, частину якого у той ж день використав для незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію, а іншу частину залишив та почав незаконно зберігати за вищевказаною адресою до 22 години 20 хвилин, коли при проведенні працівниками поліції огляду квартири АДРЕСА_2, за місцем мешкання ОСОБА_2, виявлено та вилучено полімерний шприц з калібрувальною шкалою на 10 мл, з прозорою рідиною обємом 6,5 мл., яка згідно висновку експерта № 106 від 23.02.2016 року містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти. Маса оцтового ангідриду складає 7,02 грами.

Крім того, маючи судимості за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_3, 10.10.2015 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання, умисно, для власного вживання без мети збуту, використовуючи у тому числі раніше придбаний прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, частину якого вжив шляхом внутрішньовенної інєкції, а частину продовжив незаконно зберігати з тією ж метою за вищезазначеним місцем мешкання.

У цей же день, о 20 годині 20 хвилин, при проведенні працівниками поліції огляду за місцем мешкання ОСОБА_2, о 22 години 20 хвилин було виявлено та вилучено: полімерний шприц з калібрувальною шкалою на 2 мл, з рідиною коричневого кольору обємом 0,8 мл. та полімерний шприц з калібрувальною шкалою на 5 мл, з нашаруванням речовини коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 106 від 23.02.2016 року надана на дослідження рідина коричневого кольору, обємом 0,8 мл, яка знаходиться в полімерному шприці з калібрувальною шкалою на 2 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Надані на дослідження нашарування речовини коричневого кольору, яка знаходиться в полімерному шприці з калібрувальною шкалою на 5 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого у зазначених шприцах в перерахунку на суху речовину становить 0, 062 г. та 0, 013 г. відповідно.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_2 була подана апеляційна скарга в якій він, не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації його дій, просить апеляційний суд призначити йому покарання, не повязане з позбавленням волі.

В мотивування своїх доводів посилається на наявність у нього 2 групи інвалідності та ряду тяжких хронічних захворювань, які потребують постійного лікування. При цьому вказав, що наданий час продовжує лікування амбулаторно, а призначення йому покарання в місцях позбавлення волі він не в змозі пережити за станом свого здоровя.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, застосувати відносно нього положення ст.75 КК України та звільнити від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

В судове засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомлений про місце, дату та час розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_2 не з'явився, про поважність причини неприбуття у судове засідання апеляційний суд не повідомив, в звязку з чим, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, судовий розгляд проведений за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції та провівши судові дебати колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, з наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону в частині призначення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_2, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорюються, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи а тому дії його правильно кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів та незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.311 та ч.2 ст.309 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2, покарання, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, та обставини, які у в відповідності до вимог ст.66 КК України помякшують його покарання - а саме щире каяття обвинуваченого та сприяння досудовому розслідуванню і суду.

Крім цього, районним судом були також прийняті до уваги ті обставини, що обвинувачений є особою, яка вживає наркотичні засоби, тривалий час перебуває на обліку у лікаря нарколога, неодноразово судимий за вчинення злочинів, повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів та є інвалідом 2 групи загального захворювання.

Дослідивши повторно характеризуючі особу обвинуваченого дані (а.с 53 - 74), апеляційний суд прийшов до висновку про те, що викладені у вироку суду обставини знайшли своє підтвердження та вважає, що обвинувачений не приймає жодних дій, направлених на своє виправлення та перевиховання, оскільки неодноразово, після звільнення з місць позбавлення волі та через нетривалий час, він повторно вчиняв злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, в тому числі за наявністю у нього ряду хронічних хвороб та інвалідності.

Зазначена поведінка обвинуваченого свідчить про те, що він не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства є неможливим, тому не вбачає підстав для прийняття рішення щодо звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що районний суд призначив обвинуваченому мінімальне покарання, відповідно до санкції інкримінованій йому статті кримінального закону.

Доводи обвинуваченого щодо наявності у нього 2-ої групи інвалідності та ряду тяжких хронічних захворювань, які потребують постійного лікування прийняті апеляційним судом до уваги, однак ці обставини, не можуть слугувати безумовною підставою для призначення йому покарання з випробуванням, що було враховано районним судом при вирішенні питання щодо призначення розміру та виду покарання. Навіть в умовах реального відбування покарання, обвинувачений не буде позбавлений можливості лікування, оскільки таке лікування також проводиться у відповідних установах виконання покарання.

За таких обставин, призначене обвинуваченому районним судом покарання, на думку апеляційного суду є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2, призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку.

Разом з тим, під час перегляду вироку районного суду, апеляційним судом були встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою зміну судового рішення, виходячи з наступного.

Згідно до ст.118 КПК України, яка передбачає види процесуальних витрат у кримінальному провадженні, вбачається, що процесуальні витрати у кримінальному провадженні складаються із: витрат на правову допомогу; витрат, пов'язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; витрат, пов'язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; витрат, пов'язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Відповідно до ст. 124 ч.2 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження витрати на залучення експертів для проведення експертиз у даному кримінальному провадженні склали 1536,00 грн.

Однак районний суд, вирішуючи питання щодо розподілу процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, стягнув з обвинуваченого ОСОБА_2 документально підтверджені процесуальні витрати, повязані з залученням експерта на користь Одеського НДЕКЦ, а не на користь держави, як це передбачено положеннями ч.2 ст. 124 КПК України.

Невиконання вимоги кримінального процесуального закону в частині належного стягнення процесуальних витрат, перешкодила суду ухвалити законне рішення та є суттєвим порушенням, що тягне за собою зміну вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.3ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Разом з тим, згідно до положень ч.2 ст.404 КПК України, судова колегія вважає за можливим та необхідним змінити вирок Іллічівського міського суду Одеської області відносно ОСОБА_2 і привести його у відповідність до вимог закону.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

У відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.08.2016 року відносно ОСОБА_2 засудженого за ч.2 ст.309 та ч. 1 ст. 311 КК України, в частині вирішення питання стосовно стягнення з ОСОБА_2 судових витрат - змінити.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати у сумі 1536,00 гривень за проведення експертиз у даному кримінальному провадженні.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_4. ОСОБА_5. ОСОБА_6