Sentence № 58775565, 05.07.2016, Novomoskovsk City and District Court of Dnipropetrovsk Oblast

Справа № 1-1249/11

№ 1/183/3/16

В И Р О К

іменем України

05 липня 2016 року Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів:

головуючого судді Дубовенко І.Г.,

суддів: Майної Г.Є.,

Мельника О.М.,

за участю:

секретаря Драної В.О.,

прокурора Мельника О.Г,

потерпілого ОСОБА_2,

представника цивільного позивача ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

підсудного ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Новомосковського міськрайонного суду кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Спаське, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох дітей, 1997 р.н. та 1999 р.н., працюючого керівником ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

- у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що 11 жовтня 2005 року, як керівник та засновник ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», маючи умисел, направлений на протиправне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2, з метою погашення грошового кредиту у відділенні КБ «ПриватБанк», запропонував директору ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» в особі ОСОБА_2 придбати право на майно ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» - приміщення ковбасного цеху, розташованого по АДРЕСА_2, яке знаходилось у заставі КБ «ПриватБанк», під яке ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» 07 квітня 2003 року було отримано грошовий кредит в сумі 48300 грн., при цьому не маючи наміру передавати ОСОБА_2 право на володіння зазначеним майном, тим самим ввів в оману останнього. ОСОБА_2 в свою чергу, будучи впевненим у добросовісних намірах ОСОБА_5, довіряючи, погодився на пропозицію останнього та перерахував 85000 грн. з рахунку ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» на розрахунковий рахунок ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», в результаті чого кредит, отриманий ОСОБА_5 під заставу нерухомого майна від 03 вересня 2003 року, був погашений перед КБ «ПриватБанк», а ОСОБА_2 27 жовтня 2005 року отримав документи на ковбасний цех для подальшого укладення договору купівлі-продажу з ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2».

ОСОБА_5, реалізуючи свій злочинний умисел, не плануючи виконувати усну домовленість з ОСОБА_2 з продажу вищевказаного майна ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», від укладання договору купівлі-продажу вказаного майна та передачі права на володіння майном ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» відмовився, після чого продав зазначене майно ОСОБА_7 за 100000 грн., тим самим шляхом обману та зловживання довірою завдав матеріальної шкоди ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» в розмірі 85000 грн., що більше ніж в 648,85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину складав 131 грн. та являється особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману, зловживання довірою (шахрайство) в особливо великих розмірах.

10 листопада 2015 року постановою прокурора було змінене обвинувачення в суді, за яким ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, будучи керівником і засновником ПП «АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», здійснюючи керівництво зазначеним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, а саме:

діє від імені підприємства без доручення;

представляє інтереси підприємства в усіх організаціях, підприємствах в установах;

розпоряджається грошима і майном підприємства згідно статуту і законодавства; укладає угоди, видає доручення, відкриває рахунки у банківських установах;

несе відповідальність за виконання покладених на нього завдань, які визначені статутом, формування і виконання фінансових планів, підтримку судової та фінансової дисципліни, ефективне використання і збереження державного майна та грошей, які знаходяться у веденні підприємства, дотримання законодавства України;

27 жовтня 2005 року будучи засновником ПП «АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», при здійсненні своєї діяльності, керуючись статутом ПП «АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» і Законами України, зловживаючи своїм службовим станом, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, маючи умисел на власний розсуд незаконно розпорядитися заставним майном, у вигляді ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2, знаходячись у Новомосковському відділенні КБ «ПриватБанк», розташованому за адресою: м.Новомосковськ, вул.Шевченка, 3, дав згоду спеціалісту з оцінки кредитних ризиків та заставних операцій юридичних осіб Новомосковського відділення КБ «ПриватБанк» ОСОБА_8 передати правовстановлюючі документи на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 голові Фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_2.

ОСОБА_8, в свою чергу пересвідчившись, що заборгованість перед КБ «ПриватБанк» за кредитним договором ПП «АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» № 12л від 07 квітня 2003 року в сумі 85000 грн. погашена, передав документи на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 голові ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_2.

ОСОБА_5, будучи керівником і засновником ПП «АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», здійснюючи керівництво зазначеним підприємством, виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов'язки повинен не менше одного разу на рік подавати податкову звітність у Новомосковську об'єднану податкову інспекцію. Так, згідно акту виїзної позапланової перевірки Новомосковської об'єднаної державної податкової інспекції ПП «АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» від 30 липня 2007 року встановлено, що 12 жовтня 2005 року 85% ковбасного цеху з гаражем продано ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» за 85000 грн., а 15% вказаного цеху залишилось у володінні ОСОБА_5

В подальшому ОСОБА_5, після передачі ОСОБА_2 правовстановлюючих документів на будівлю ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2, ухилився від нотаріального оформлення з ним договору купівлі-продажу вищезазначеного ковбасного цеху з гаражем.

Таким чином, ОСОБА_5 зловживаючи службовим становищем, не дотримуючись усної домовленості з ОСОБА_2 про продаж ковбасного цеху з гаражем вартістю 85000 грн., умисно та протиправно ухилився від нотаріального оформлення угоди купівлі-продажу будівлі ковбасного цеху з гаражем за адресою: АДРЕСА_2, тим самим заподіяв збиток останньому на суму 85000 грн.

ОСОБА_5 за зміненим обвинуваченням в суді обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки, а саме матеріальний збиток ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» на загальну суму 85000 грн., що більше ніж в 648,85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину становив 131 грн.

Відповідно до вимог ст. 277 КПК України, в редакції 1960 року, у зміненому обвинуваченні в суді поставлене питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, тому судом було роз'яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Потерпілий зазначив, що він буде підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.

Крім того, ОСОБА_2 та ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», були заявлені цивільні позови про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відповідно до вимог ст.ст. 3, 15, 16, 22, 1166 ЦК України. Так, посилаючись на те, що ОСОБА_5, зловживаючи довірою голови (засновника) ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_2, заволодів майном, що належить ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», а саме коштами в розмірі 85000 грн., які просив стягнути на користь ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3». Крім того, для реалізації представництва в суді ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» було замовлено надання юридичних послуг, обсяг яких складає 9500 грн., які також просить стягнути на користь ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3». Також враховуючи, що ОСОБА_2, згідно статуту ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» є засновником та головою господарства, а тому ОСОБА_5 незаконно посягнув на належне ОСОБА_2 майно, у зв'язку з чим ОСОБА_2 зазнав моральних, душевних страждань через незаконні дії ОСОБА_5, які він оцінює в 10000 грн., які просить стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 Крім того, для реалізації своїх прав ОСОБА_2 було замовлено юридичні послуги, обсяг яких склав 9500 грн., які також просить стягнути з ОСОБА_5 на його користь.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_5 вину у пред'явлених обвинуваченнях не визнав, та показав, що між ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2», керівником якого був ОСОБА_5 та ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», керівником якого є ОСОБА_2 з квітня 2005 року існував договір про співпрацю за умовами якого ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» мало б прибуток у 250000 грн. від врожаю. Крім того, ПП «АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2» та особисто він - ОСОБА_5 були поручителями Фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_3» перед банком по кредитних договорах.

У 2003 році ПП «АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2», керівником якого був ОСОБА_5, укладало кредитний договір в КБ «ПриватБанк» у зв'язку з чим передало банку у заставу будівлю ковбасного цеху по АДРЕСА_2, яке належало ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» на праві власності. У визначений договором строк кредитні кошти виплачені банку не були у зв'язку з чим працівники банку стали підшукувати покупців на це приміщення.

Восени 2005 року ОСОБА_5 говорив з ОСОБА_11, з яким також співпрацювало фермерське господарство, що в разі внесення 80000 грн. можливо вивести з-під застави приміщення ковбасного цеху. ОСОБА_11 подзвонив ОСОБА_5 та повідомив, що ОСОБА_2 06 жовтня 2005 року вніс 80000 грн. на рахунок ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2», щоб була можливість вивести приміщення з-під застави. Однак платіжного доручення він ОСОБА_2 не давав, тому як повинно було б зазначено за співпрацю між господарствами, а згідно платіжного доручення, в якому кульковою ручкою дописано за приміщення ковбасного цеху на рахунок ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2», який не є навіть власником ковбасного цеху, тому як власником було ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2». Пізніше йому стало відомо, що перерахування коштів Фермерським господарством «ІНФОРМАЦІЯ_3» здійснено в сумі 85000 грн. В свою чергу «Індекс банк», який на підставі такого платіжного доручення отримав кошти, повинен був повернути їх за заявою ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», однак без відома ОСОБА_5 з причин, які йому невідомі, перерахувало ці кошти на рахунок КБ «ПриватБанк», а останній списав їх на погашення кредиту. ОСОБА_5 запевняє, що він будь-яких договорів, якими б дозволяв проводити такі перерахування не укладав та таких дозволів не надавав. Про існування перерахування коштів йому стало відомо значно пізніше. ОСОБА_2, як керівнику ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» він запропонував повернути ці кошти до кінця 2005 року, в результаті співпраці з ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2». Що стосується погашення перед банком заборгованості, то заборгованість погашена перед банком не була, однак у зв'язку з тим, що на рахунок КБ «ПриватБанк» надійшли кошти в сумі 85000 грн., він - ОСОБА_5, як поручитель за кредитним договором особисто вніс ще 15000 грн., для того, щоб вивести з-під застави приміщення ковбасного цеху.

В свою чергу, без відома власника приміщення ковбасного цеху працівники КБ «ПриватБанк» не тільки вивели з-під застави це приміщення, а ще й передали документи ОСОБА_2, в той час, як він ОСОБА_5 про таке не просив та будь-якої письмової згоди на такі дії не надавав.

З 01 січня 2006 року ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» призупинило свою діяльність. 27 грудня 2005 року дійсно приміщення ковбасного цеху було передано ОСОБА_7 за договором купівлі-продажу, на підставі переуступки боргу, який до 01 липня 2006 року поступово перерахував обумовлені договором кошти в сумі 100000 грн. Договір був тристоронній між ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2», ПП ОСОБА_7 та ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Враховуючи, що згідно акту звірки між ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» та ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» на кінець 2005 року - ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» мало заборгованість перед ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» більше ніж 85000 грн. він Фермерському господарству «ІНФОРМАЦІЯ_3» 85000 грн. не перераховував. Ці факти також підтверджуються рішеннями господарських судів, які набрали законної сили.

Зазначив, що він нікого не обманював, не зловживав довірою, як і не зловживав владою або службовим становищем, як керівник ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», стосунки з керівником ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» виключно цивільно-правові. Особливу увагу просив звернути на те, що ОСОБА_2 звернувся із заявою до міліції лише в лютому 2009 року, коли набрало законної сили рішення про стягнення з ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» на користь ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» суми заборгованості, яке переглядалося у вищих інстанціях. Вважає, що ОСОБА_2 таким чином бажає уникнути цивільно-правової відповідальності перед ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Обвинувачення вважає надуманими, просив ухвалити виправдувальний вирок.

Позови як ОСОБА_2 так і ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» не визнав, в їх задоволенні просив відмовити.

Потерпілий та цивільний позивач ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що у 2005 році він, як керівник ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», співпрацював з керівником ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_5, а також з ОСОБА_11, який помер, та його братом. Для здійснення господарської діяльності вони взяли кредит в банку та кошти в Агросоюзі. Усі справи велися через ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», кошти проходили також через нього. ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» придбало техніку, насіння, а ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» надало землю.

З весни 2005 року ОСОБА_2 часто бував в КБ «ПриватБанк», йому було відомо про заставне майно «ІНФОРМАЦІЯ_2». Коли йому стало відомо про продаж ковбасного цеху, він вирішив, що непогано було б його придбати. З цього приводу він зустрічався з керівником Новомосковського відділення КБ ПриватБанк ОСОБА_12, а 03 жовтня 2005 року разом з ОСОБА_5 і було погоджено його продаж за 80000 грн. 06 жовтня 2005 року він власноруч написав платіжне доручення та перерахував 80000 грн. ОСОБА_13 - працівник банку на наступний день повідомила його, що він перерахував кошти не на той рахунок. А 11 жовтня 2005року в ПриватБанку йому повідомили, що приміщення вже коштує 90000 грн. Тоді йому працівником банку ОСОБА_13 було запропоновано придбати приміщення за 85000 грн. - він погодився.

Потім прийшов до банку ОСОБА_5, який продиктував рахунок, який він - ОСОБА_2 вніс до платіжного доручення, в якому зазначив «за ковбасний цех з гаражем».

12 жовтня 2005 року ОСОБА_15 - бухгалтер ОСОБА_5 надала йому накладну, в якій було зазначено 85% ковбасного цеху, він не погодився з цим і приїхав до ОСОБА_12. На момент придбання приміщення ковбасного цеху «ІНФОРМАЦІЯ_3» не було винно «ІНФОРМАЦІЯ_2» ніяких коштів. Щодо акту звірки, на який посилається ОСОБА_5 між господарствами, то він складений в кінці 2006 року, і підписаний ним, за проханням ОСОБА_11, щоб допомогти ОСОБА_5, за яким нібито ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» йому винно 105000 грн. Також у 2006 року він погасив кредит ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» в банку.

Після того, як 11 жовтня 2005 року він здав платіжне доручення, ОСОБА_5 сказав, що він все зробить сам. Однак договір купівлі-продажу так і не був оформлений.

Дійсно він перерахував кошти за ковбасний цех не підписавши договору купівлі-продажу, тому як сподівався на усну домовленість та порядність ОСОБА_5.

Йому було відомо, що 85000 грн., які він перерахував підуть на погашення кредиту.

Документи на ковбасний цех він отримав від працівника банку ОСОБА_8 під підпис.

З 2005 року він не писав будь-яких листів на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2, з приводу приміщення ковбасного цеху, він лише спілкувався з ОСОБА_5.

До міліції звернувся дійсно у 2009 році, під його диктовку - працівник міліції надрукував заяву за допомогою комп'ютера, в якій просив притягти до відповідальності ОСОБА_5 та працівників банку.

Дійсно ОСОБА_5 пропонував йому зарахувати ці 85000 грн. взаємозаліком, однак він не погодився.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_5 його обманув, просив покарати його, а позови задовольнити в повному обсязі.

Представник цивільного позивача підтримав позовні вимоги та посилаючись на те, що ОСОБА_5 в результаті зловживання довірою керівника ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», заволодів коштами господарства. До господарського суду з позовами не зверталися, у зв'язку з тим, що вважає, що коштами ОСОБА_5 заволодів злочинно. Просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав, що він з 2002 року зареєстрований як приватний підприємець, займається господарською діяльністю. 22 грудня 2005 року за договором купівлі-продажу він придбав приміщення ковбасного цеху у ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2, за укладеним договором перераховував щомісячні платежі на рахунок ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2, на загальну суму 100000 грн. Коли усі суми були сплачені, оформленням договору займався ОСОБА_5. З приводу «ІНФОРМАЦІЯ_3» і ОСОБА_2 - йому нічого не було відомо. Про те, що приміщення ковбасного цеху було у заставі в банку він знав, однак коли він його придбавав, то воно вже було звільнено з-під застави. Про наявність інших покупців йому нічого не було відомо. Приміщення ковбасного цеху по АДРЕСА_2 він здавав в оренду. Йому зателефонували та повідомили, що ліквідатор ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2 забрав цей цех. ОСОБА_5 повернув сплачені ним кошти за ковбасний цех.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав, що він є керівником Новомосковського відділення КБ ПриватБанк, а також був ним станом на 2005 рік. Між ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» та КБ «ПриватБанк» був укладений кредитний договір, в забезпечення якого у заставу було передано майно, в тому числі і приміщення ковбасного цеху за адресою: по АДРЕСА_2. Коли у підприємства ОСОБА_5 виникли фінансові труднощі і він не міг розрахуватися за кредитом, банк почав реалізовувати заставне майно. ОСОБА_2 і ОСОБА_5 неодноразово приходили з приводу приміщення ковбасного цеху в банк. Угода купівлі-продажу повинна була бути укладена в м.Перещепине. Коли з цього об'єкту було знято заборону йому невідомо, заборона знімається до укладення угоди. ОСОБА_2 був даний розрахунковий рахунок, на який необхідно перерахувати кошти, коли з'ясувалося, що це не той рахунок, повернули кошти ОСОБА_2 і він заплатив власнику приміщення - ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2». У КБ ПриватБанк договорів з ІндексБанк на автоматичне списання коштів не було, як і не було тристоронньої угоди між ФГ ІНФОРМАЦІЯ_2, ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2 та цими банками. Кошти з рахунку ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» перераховувались тільки за розпорядженням керівника - ОСОБА_5. За приміщення ковбасного цеху ФГ ІНФОРМАЦІЯ_3 було внесено 85000 грн., та ОСОБА_5 - 15000 грн. і тоді ним для зняття заборони був наданий лист до нотаріуса. Чому документацію видали не ОСОБА_5 а ОСОБА_2 - сказати не може. ОСОБА_2 до нього з такими проханнями не звертався.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показала, що вона працювала в КБ ПриватБанк. ОСОБА_5 - як керівник ФГ ІНФОРМАЦІЯ_2 та ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2 був клієнтом банку, та брав кредит. Пам'ятає, що ОСОБА_5 писав згоду на реалізацію заставного майна, більше того, без його відома нікому цей об'єкт не показували. Вона один раз приїжджала до приміщення ковбасного цеху в смт Губиниха, цех здавався в оренду. Восени 2005 року знайшовся покупець на приміщення цеху за 100000 грн., однак ОСОБА_5 відмовився йому продавати це приміщення і зазначив, що він самостійно знайде покупця. Покупець, якого знайшов ОСОБА_5 також був клієнтом банку - ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», керівником якого був ОСОБА_2 Від головного офісу банку було отримано дозвіл на реалізацію приміщення ковбасного цеху за 100000 грн., однак ОСОБА_2 зазначив, що він зможе його придбати не дорожче ніж за 85000 грн. Після отримання 85000 грн. від ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», та погашення гр.ОСОБА_5 суми що не вистачало - 15000 грн., з приміщення було знято заборону. Чому технічна документація опинилася у ОСОБА_2 - їй невідомо.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показала, що вона станом на 2005 рік працювала в КБ ПриватБанк. У 2003 році між банком та ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2 в особі директора ОСОБА_5 укладався кредитний договір, за яким в забезпечення зобов'язання було надано під заставу приміщення ковбасного цеху по АДРЕСА_2. У зв'язку зі спливом строку кредитного договору та його не погашенням, банком приймалися заходи по реалізації заставного майна. Від головного офісу банку було отримано дозвіл на реалізацію приміщення ковбасного цеху за 100000 грн., однак ОСОБА_2 зазначив, що він зможе його придбати не дорожче ніж за 85000 грн. Після отримання 85000 грн. від ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», та погашення гр.ОСОБА_5 суми що не вистачало - 15000 грн. з приміщення було знято заборону. Вона за своїми функціональними обов'язками здійснювала контроль за погашенням прострочених кредитів.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показала, що у 2005 році вона працювала бухгалтером ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» та допомагала ОСОБА_5 з бухгалтерською документацією ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2». Їй невідомо чи продавало ПП приміщення ковбасного цеху. Податкову накладну на 85000 грн. вона виписувала, про це її попросив ОСОБА_5 Так в кінці жовтня місяця 2005 року на підставі банківських виписок вона виписала таку накладну. Платіжного доручення або рахунку вона не бачила, накладну виписала зі слів ОСОБА_5 Що стосується звітності ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», то вона її готувала, на підставі наявних документів, підписував звітність ОСОБА_5 та здавав до податкової.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показала, що вона була ліквідатором ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», власником якого був ОСОБА_5 У 2006 році було порушено справу про його банкрутство. У 2007 році оголошено банкрутом. В процесі ліквідації було з'ясовано, що підприємство має у власності ковбасний цех з гаражем по АДРЕСА_2, тому його було включено до ліквідаційної маси і воно підлягало реалізації. За бухгалтерськими документами ПП було зазначено, що 85000 грн. надійшло на рахунок ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в ІндексБанк від ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» за зазначене приміщення ковбасного цеху. Яким чином ці кошти були перераховані до КБ «ПриватБанк» їй невідомо, тому як невідомо чи було таке доручення ІндексБанку від ОСОБА_5. В процесі ліквідації приміщення ковбасного цеху було реалізовано за оцінкою в 103212 гр., які були перераховані на рахунок підприємства. Серед кредиторів ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» - фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_3» не було; КБ ПриватБанк - був серед кредиторів ПП. З 424000 грн. заборгованості кредиторам - нічого не виплачено. Кошти отримані від реалізації майна ПП - пішли на оплату праці, в тому числі і її.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що він працював з 2004 по березень 2006 року на посаді спеціаліста з оцінки кредитних ризиків і заставних операцій юридичних осіб Новомосковського відділення КБ ПриватБанк. ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» було одним з клієнтів банку, керівником та засновником якого був ОСОБА_5 У 2005 році зазначене ПП мало прострочену заборгованість, тому ставилося питання про реалізацію заставного майна, серед якого було приміщення ковбасного цеху по АДРЕСА_2. Банк допомагав знайти покупців заставного майна, це входило саме до його обов'язків, однак ОСОБА_5 сам знайшов покупця ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» керівником якого був ОСОБА_2 У зв'язку з погодженням на реалізацію заставного майна - приміщення ковбасного цеху, банком було знято заборону. Оригінали документів на приміщення ковбасного цеху, що зберігалися в банку, він особисто передав керівнику ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_2 Домовленість про продаж приміщення ковбасного цеху між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 була усна. Документи він передав ОСОБА_2 з усного дозволу ОСОБА_5, оформив передачу документів на приміщення за актом приймання-передачі. Після проведення досудового розслідування та декількох судових засідань він все згадав, і в цьому судовому засіданні дає правдиві показання. Він не підтверджує показання, що показував ОСОБА_2 перелік заставного майна і пропонував його, як потенційного покупця. Також він не підтверджує, що документи на ковбасний цех, які він передав ОСОБА_2 за актом приймання-передачі, він віддав за вказівкою керівництва банку.

Обвинувачення ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, так і у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в редакції чинній станом на жовтень 2005 року, ґрунтується на показаннях ОСОБА_2, свідків: ОСОБА_18, ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_7 ОСОБА_15, які були допитані в ході судового слідства, а також на доказах, досліджених в судовому засіданні, а саме на:

- заяві ОСОБА_6 від 19 лютого 2009 року (т. 1 а.с. 2), в якій надрукованим за допомогою комп'ютерної техніки тексті зазначено, що він просить притягнути до відповідальності посадових осіб ЗАТ КБ ПриватБанк та засновника ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_5, які в жовтні 2005 року за попередньою змовою, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» в розмірі 85000 грн., чим спричинили підприємству шкоду на зазначену суму;

- рухом грошових коштів по р/р № НОМЕР_1 ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» за період з 01 жовтня 2005 року по 01 жовтня 2006 року, згідно якого вбачається, що 13 жовтня 2005 року ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» перерахувало на рахунок ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» грошові кошти в сумі 85000 грн., де зазначено за приміщення ковбасного цеху; а 14 жовтня 2005 року грошові кошти в сумі 85000 грн. перераховані за погашення кредиту по договору № 12л від 07 квітня 2003 року (т. 1 а.с. 127-130);

- а також протоколами очних ставок між:

- ОСОБА_2 та ОСОБА_5, в ході якої ОСОБА_5 не визнає факт продажу ковбасного цеху ОСОБА_2, а лише за усною домовленістю з ним ця проплата була проведена за виведення з реєстру заставного майна у вигляді приміщення ковбасного цеха, тому як ФГ ІНФОРМАЦІЯ_2 несло солідарну відповідальність з ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2 за погашенням кредиту в КБ ПриватБанк (т. 1 а.с. 158);

- ОСОБА_5 та ОСОБА_16, в ході якої ОСОБА_16 пояснила, що вона здійснювала контроль за надходженням грошових коштів на рахунок для погашення кредиту, працівники банку повідомили її про наявність платіжного доручення, в якому було зазначено, що ці кошти направлені на придбання ковбасного цеху, після чого банком було простежено рух цієї суми, щоб вона була використана на погашення кредиту (т. 1 а.с. 165);

- ОСОБА_5 та ОСОБА_12 в ході якої ОСОБА_12 показав, що за проханням ОСОБА_5 і ОСОБА_2, приміщення ковбасного цеху продавалося ОСОБА_2, тому як вони самі бажали його придбати у ПП ІНФОРМАЦІЯ_2 та використовувати його для спільної діяльності, у зв'язку з чим ОСОБА_2 вніс 85000 грн., а ОСОБА_5 - 15000 грн. (т. 1 а.с. 169).

ОСОБА_5 обвинувачується у зловживанні владою або службовим становищем, а саме в умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки, а саме матеріальний збиток ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» на загальну суму 85000 грн.

Об'єктивна сторона злочину за ст. 364 КК України, чинній на жовтень 2005 року - зловживання владою або службовим становищем виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв'язку з виконанням нею службових обов'язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв'язку із зазначеними наслідками.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 згідно довідки про включення до єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи № 452402, статуту ПП «Агропромислова фірма ІНФОРМАЦІЯ_2» станом на жовтень 2005 року був керівником Приватного підприємства «Агропромислова фірма ІНФОРМАЦІЯ_2» та виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, тобто в розумінні ст.. 364 КК України, в редакції чинній станом на жовтень 2005 року - був службовою особою.

Під зловживанням владою слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред'явлення вимог, а також прийняття рішень, обов'язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, оскільки остання також має владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб. Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов'язаних з її посадою.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв'язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов'язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Однак формулювання обвинувачення не містить в собі які ж владні чи службові повноваження використав ОСОБА_5, всупереч яким інтересам служби, а також яким чином згода ОСОБА_5 на передачу правовстановлюючих документів на ковбасний цех, який не є навіть працівником КБ «ПриватБанк», могла бути обов'язковою для виконання працівником цього банку - спеціалістом з оцінки кредитних ризиків та заставних операцій ОСОБА_8

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_5 відмовлявся від нотаріального посвідчення договору суду не надано.

Обвинувачення також не містить причинно-наслідкового зв'язку між наданням згоди ОСОБА_5 на передачу правовстановлюючих документів на нерухоме майно директору ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» та спричиненням матеріальної шкоди ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3».

ОСОБА_5 також обвинувачується у заволодінні чужим майном у особливо великих розмірах шляхом обману, зловживання довірою.

Аналіз змісту диспозиції статті 190 КК України дає підстави для однозначного висновку про те, що умисел на шахрайство повинен передувати за часом передачі майна потерпілим. Умисел повинен бути спрямований на заволодіння майном та його безповоротне обернення на власну користь.

Доказуванню підлягає також і те, що обвинувачена особа використала довірливі відносини з потерпілим саме для незаконного заволодіння майном останнього, та не мала наміру майно повертати.

Обов'язок доказування обставин кримінального злочину покладено на сторону обвинувачення.

Судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_2 та підсудний ОСОБА_5 дійсно були знайомі до жовтня 2005 року. Стосунки у них були нормальними до конфлікту з приводу боргового зобов'язання ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» в особі керівника ОСОБА_2 перед ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в особі ОСОБА_5 Зазначені особи співпрацювали, будучи керівникам фермерських господарств. Ці обставини вони підтвердили в судовому засіданні.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у шахрайстві та зловживанні службовим становищем, стороною обвинувачення надані докази, які підтверджують факт перерахування грошових коштів в розмірі 85000 грн. 13 жовтня 2005 року на підставі платіжного доручення № 85 від 11 жовтня 2005 року (т. 1 а.с. 120) та відповідної податкової накладної № 1 від 12 жовтня 2005 року (т. 1 а.с. 121), які 13 жовтня 2005 року згідно руху коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» в Другому відділенні ДФ АТ «Індекс Банк» м.Новомосковськ надійшли від ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», головою якого є ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 126) на рахунок ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» (т. 1 а.с. 127-130), а також акту за результатами виїзної позапланової перевірки ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» від 30 липня 2007 року з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01 липня 2004 року по 01 липня 2007 року, згідно п. 2.15.8 якого згідно податкових накладних серед основних покупців, під № 4 є ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» частка ковбасного цеху 85% (т. 4 а.с. 122-154), що є підтвердженням перерахування коштів.

Доводи сторони обвинувачення в частині того, що ОСОБА_5, як керівник ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2», на рахунок якого керівником ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» ОСОБА_2 було перераховано 85000 грн. взагалі не мав наміру віддавати гроші ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», тобто, діяв з умислом на шахрайство, є неспроможними, оскільки об'єктивно не підтверджені сукупністю наданих обвинуваченням доказів, та повністю спростовуються показаннями самого ОСОБА_2, який в судовому засіданні зазначив, що ОСОБА_5 пропонував йому провести взаєморозрахунки, виходячи з того, що ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» перерахувало ці кошти, щоб їх повернути. Також в судовому засіданні не заперечувалося ОСОБА_2, що станом на день подачі заяви до міліції в лютому 2009 року ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» заборгувало перед ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» грошові суми, які перевищують 85000 грн.

Обвинувачення посилається на те, що ОСОБА_5 отримавши кошти в сумі 85000 грн. від ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3», розпорядився ними, погасивши кредит за кредитним договором № 12л від 07 квітня 2003 року. З такими висновками колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне. Щодо підстав перерахування з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» 14 жовтня 2005 року грошових коштів в сумі 85000 грн. на рахунок КБ «ПриватБанк», які були спрямовані КБ «ПриватБанком» на погашення кредиту за договором № 12л від 07 квітня 2003 року (т. 1 а.с. 127-130) - то органом досудового слідства, а в суді органом обвинувачення не надано доказів того, що кошти з рахунку «Індекс Банку» перераховувалися на рахунок КБ ПриватБанк за розпорядженням ОСОБА_5, тому як не надано такого розпорядження; копія кредитного договору між КБ ПриватБанком та ПП АПФ ІНФОРМАЦІЯ_2 № 12л від 07 квітня 2003 року (т. 1 а.с. 114-115), долучена не в повному обсязі, а ті відомості, що містяться на цих двох аркушах - зобов'язань щодо можливості проведення таких розрахунків не містить. Згідно витребуваних судом відомостей від ПАТ «Креді Агріколь Банк», який є правонаступником «Індекс Банку» за вих.№ 16/03 від 06 грудня 2013 року, надання платіжних документів, на підставі яких здійснювалися зарахування та списання коштів не є можливим, оскільки термін зберігання меморіальних та касових документів згідно Постанови Правління НБУ від 08 грудня 2004 року № 601 становить 5 років. Термін зберігання їх закінчився. Документи знищені згідно актів знищення. Рахунок № НОМЕР_1, що належав ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» закритий 21 травня 2008 року (т. 3 а.с. 105-107). А згідно відомостей, витребуваних в ПАТ КБ «ПриватБанк» за вих.№ 30.1.0.0/2-20131129/2750 від 09 грудня 2013 року, розшукати та надати копію кредитного договору №12Л від 07 квітня 2003 року банк не має змоги.

Показання допитаних в суді свідків: ОСОБА_12 ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_8 - працівників КБ «ПриватБанк» щодо подій 2005 року, а саме того, ким і коли було запропоновано ОСОБА_2 придбати заставне майно ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» - приміщення ковбасного цеху, процедури оформлення угоди купівлі-продажу, включаючи підстави передачі 27 жовтня 2005 року право встановлювальних документів на це нерухоме майно не ОСОБА_5, а саме ОСОБА_2, який не був власником цього майна (т. 1 а.с. 83) - лише переконують суд в неправомірності дій працівників КБ «ПриватБанк».

Постановою слідчого СВ Новомосковського МВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 10 серпня 2009 року виділені з кримінальної справи № 330099030 для додаткової перевірки матеріали стосовно посадових осіб ЗАТ КБ «ПриватБанк» з метою встановлення з чиєї вини допущена недбалість при відчуженні заставного майна банком. Організацію проведення додаткової перевірки за даним фактом доручено начальнику СБЕП Новомосковського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області (т. 1 а.с. 207).

З довідки направленої листом за вих.№3391 від 21 березня 2016 року слідчим відділом Новомосковського відділу поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області, вбачається, що перевірити реєстрацію матеріалів, виділених 10 серпня 2009 року з кримінальної справи № 33099030 стосовно посадових осіб ЗАТ КБ «ПриватБанк» за обліками Новомосковськго ВП - неможливо, у зв'язку з тим, що журнали реєстрації відмовних матеріалів та відмовні матеріали за 2009 рік знищено по закінченню терміну зберігання (5 років згідно наказу МВС № 519-2002 року). Перевіркою по інтегрованій інформаційно-пошуковій системі МВС «АРМОР» вказані матеріали не виявлені (т. 4 а.с.203-204).

Протоколи очних ставок не підтверджують обставин злочину, які підлягають доказуванню у даному провадженні, та інкриміновані ОСОБА_5 Із них не вбачається факту наявності у підсудного умислу на шахрайське заволодіння майном шляхом зловживання довірою, або зловживання своїм службовим становищем. Дані показання не є достатніми, об'єктивними та достовірними доказами наявності у підсудного умислу на шахрайство, та не підтверджують його мету використати довірливі стосунки з ОСОБА_2, для незаконного заволодіння його коштами та безповоротного обернення їх на власну користь, як і не є доказами використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

У судовому засіданні достовірно встановлено, що правовідносини між ОСОБА_20, як керівником ПП АПФ «ІНФОРМАЦІЯ_2» та ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» і ОСОБА_2, як керівником ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» носили виключно цивільно-правовий характер.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обов'язок доведеності вини особи покладається на обвинувачення, яке не може грунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, з'ясувавши обставини справи щодо ОСОБА_5 у межах пред'явлених йому обвинувачень, на підставі наданих сторонами та досліджених судом доказів, суд приходить до висновку про недоведеність стороною обвинувачення винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч.4.ст.190 КК України: заволодінні чужим майном шляхом обману, зловживання довірою, вчиненому у особливо великих розмірах; а також ч. 2 ст. 364 КК України: зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain » від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов'язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Стороною обвинувачення не представлені суду належні та допустимі докази, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України або злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в редакції, що діяла на жовтень 2005 року, та наявності в його діях складу даних злочинів. За таких обставин, встановивши недоведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах, суд має визнати його невинуватим та постановити щодо нього виправдувальний вирок.

У зв'язку з тим, що мотиви цивільних позовів ОСОБА_2 та ФГ «ІНФОРМАЦІЯ_3» про стягнення матеріальної та моральної шкоди нерозривно пов'язані із протиправністю дій ОСОБА_5, які не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства, то відповідно до вимог ч. 3 ст. 328 КПК України, в редакції 1960 року - при виправданні підсудного за відсутності в його діях складу злочину суд залишає позов без розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 323-324, 328 КПК України, в редакції 1960 року, пунктом 15 розділу XI Перехідних положень КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_5 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, визнати невинуватим та виправдати за відсутністю в його діях складу цього злочину.

ОСОБА_5 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, визнати невинуватим та виправдати за відсутністю в його діях складу цього злочину.

Цивільний позов ОСОБА_2 про стягнення матеріальної та моральної шкоди - залишити без розгляду.

Цивільний позов Фермерського господарства «ІНФОРМАЦІЯ_3» про стягнення матеріальної шкоди - залишити без розгляду.

Вирок може бути оскаржений в апеляційний суд Дніпропетровської області через Новомосковський міськрайонний суд протягом 15 діб з моменту його проголошення.

Головуючий суддя І.Г. Дубовенко

Судді Г.Є.Майна

О.М.Мельник