№ 57780388, 16.05.2016, Odesa District Administrative Court

Справа № 815/1083/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Андрухіва В.В., судді Глуханчука О.В., судді Кравченка М.М., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

15.03.2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, в якому з урахуванням уточнень позову від 16.03.2016 року просив про визнання дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 24 лютого 2016 року та зазначене у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_1.

Позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що з 07.11.2015 року він проходив службу в поліції на посаді начальника відділення у складі слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції". Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (пп. 1. п. 2 Наказу № 116) та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Одеській області на 24.02.2016 року. За результатами атестування позивача, атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". Апеляційна комісія висновок атестаційної комісії залишила в силі. Позивач вважає дії Національної поліції України протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням порядку проведення атестування позивача, а прийнятий атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Одеській області внаслідок таких порушень законодавства висновок (рішення): " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а тому підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що він відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч.1 ст.49 Закону України "Про Національну поліцію" - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивач пройшов люстраційну перевірку, що виключає підстави, з яких позивач не може бути прийнятий на службу в поліцію. Позивач вважає, що підстав проведення атестування не було, оскільки його вже було призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку він займав в МВС України, він пропрацював на посаді менше року. Позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації. На думку позивача, його атестування було протиправним з огляду на те, шо він не підлягав атестації. Атестація проводилась неправомочною комісією, оскільки Головою комісії був суб'єкт, який не передбачений Інструкцією, до складу комісії не входив представник профспілкового органу. Атестація проводилась не об'єктивно: без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника. Проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника та ознаками, шо безпосередньо не пов'язані з виконуваною ним роботою. Також позивач зазначив, що під час проходження служби в поліції, будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не отримував. Відповідно до висновку начальника Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, зазначеного у розділі II атестаційного листа, позивач займаній посаді відповідає. Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником, він володіє необхідними професійними якостями. За результатами періодичного медичного огляду протипоказань до виконання службових обов'язків не має. Відповідно до змісту атестаційного листа позивач в стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, табельною зброєю володіє. Під час проходження служби багаторазово заохочувався, у тому числі: відзнакою МВС України "За відзнаку в службі II ступеня", нагороджений відзнакою МВС України - медаллю "За сумлінну службу ІІІ-ступеня", подяками начальника ГУМВС України в Одеської області та грошовими винагородами. Жодного діючого дисциплінарного стягнення не має. За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 41 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 34 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 75 балів та по кожному з тестувань пройдено мінімальний бар'єр балів, який визначений Інструкцією на рівні 25 балів.

Ухвалою суду від 19 квітня 2016 року за клопотанням відповідачів суд залучив до участі у справі в якості відповідача Атестаційну комісію № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позов з підстав, викладених у позові та додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідачів - Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області в судовому засіданні позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні з підстав, викладених в запереченнях Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Відповідач у запереченнях зазначив, що Атестаційною комісією № 13 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00003756.0024538 від 24.02.2016 року. Під час проведення співбесіди, комісією були досліджені: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел в мережі Інтернет. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийнято рішення одностайно (за - 4, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що, відповідає пп.4 п.15 розділу IV Інструкції. Тобто позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування. 04.03.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1 апеляцію позивача одностайно відхилено, протокол № 15.00004621.00.25.3987 (6 - за, 0 - проти) "не щирий, не готовий до змін, не мотивований, не вірить у реформу, не досконало володіє законодавчою базою". Також відповідач зазначив, що Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських позивачем не оскаржувалася. За таких обставин, відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає. Представник НП України також зазначив, що жодних протиправних дій у відношенні позивача Національна поліція України не вчиняла.

Повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце судового розгляду справи відповідач - Атестаційна комісія № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду не з'явився без поважної причини, тому суд ухвалив про розгляд справи за відсутності вказаного відповідача.

Керуючись ч.6 ст.128 КАС України, оскільки до суду з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі, за наявності підстав для розгляду справи в даному судовому засіданні, та враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив про розгляд справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 до листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Малиновського районного відділу Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача з 07.11.2015 року призначено начальником відділення у складі слідчого відділу Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції".

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Пунктом 2 цього Наказу утворено атестаційні комісії ГУ НП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших затверджено персональний склад атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України;

- члени комісії: ОСОБА_6, представник ТОВ Телерадіокомпанія "РІО"; ОСОБА_7, представник ГО "ВО Автомайдан";

- секретар комісії - ОСОБА_8, інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції Національної поліції України.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області на 24.02.2016 року.

Як вбачається з атестаційного листа начальника відділення у складі слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеської області ОСОБА_1, 24.02.2016 року за результатами атестування останнього, атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З даним висновком атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 29 лютого 2016 року, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії південного регіону, проте Апеляційна комісія скаргу позивача відхилила.

Частиною 1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати накази ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року та 18.02.2016 року № 285, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають їм.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року (а.с.106), атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 15.02.2016 року та 24.02.2016 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення в ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду Головним управлінням Національної поліції в Одеській області 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що позивача було безпідставно включено до переліку осіб, які повинні були пройти атестацію в органах Національної поліції України.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 13 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 13) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, АК № 13 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 13 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 24.02.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було створено Атестаційну комісію № 13 ГУ НП в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких 2 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України, 1 особа - є представником телерадіокомпанії (ОСОБА_6.) та одна особа - представником громадської організації (ОСОБА_7.).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Судом встановлено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській област та на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №13 не розміщувалися та на даний час відсутні.

Тобто, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, як представники громадської організації та ЗМІ відповідно, були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №13 ГУ НП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 та положень ст.244-2 КАС України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Частиною 5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

У МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Проте, до складу АК №13, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії №13 було сформовано Головним управлінням Національної поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин, суд дійшов висновку, що Атестаційна комісія №13, яка розглядала справу позивача за порядком її формування та персональним складом не відповідає вимозі "суду, встановленого законом".

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 24.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи "судом, встановленим законом".

Представник позивача зазначив в письмових поясненнях про те, що позивачу 24.02.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК № 13, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

На думку суду, вказана позиція заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Так, на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області інформація про склад вказаної атестаційної комісії оприлюднена не була.

В протоколі засідання АК № 13 від 24.02.2016 року ОП №15.00003756.0024538 відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 13 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України" 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Мікаллеф проти Мальти" (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК № 13 (під час проходження ним атестації 24.02.2016 року) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Також судом встановлено, що за час перебування в посаді начальника відділення у складі слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не має.

У 2003 році позивач закінчив Університет внутрішніх справ м. Одеса за спеціалізацією "Правознавство" та отримав вищу юридичну освіту. Неодноразово проходив підвищення кваліфікації.

Службу в ОВС почав проходити з серпня 1999 року. Фактично весь час служби, після закінчення навчання, з 01 серпня 2003 року працював на посадах, пов'язаних із досудовим розслідуванням кримінальних проваджень. У посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Малиновського районного відділу Головного управління МВС України в Одеській області проходив службу з травня 2015 року, а з 07.11.2015 року був призначений на посаду начальника відділення у складі слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником позивача, останній володіє необхідними професійними якостями.

Позивач щороку під час проходження служби успішно здавав заліки з професійної та фізичної підготовки. Такі ж заліки склав і у 2015 році.

Відповідно до змісту атестаційного листа, позивач "в стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, табельною зброєю володіє".

За результатами періодичного медичного огляду "протипоказань до виконання службових обов'язків не має".

Під час проходження служби багаторазово (24) заохочувався, у тому числі - відзнакою МВС України "За відзнаку в службі II ступеня", нагороджений відзнакою МВС України - медаллю "За сумлінну службу ІІІ-ступеня", подяками начальника ГУ МВС України в Одеській області та грошовими винагородами. Діючих стягнень не має.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконував функціональні обов 'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов 'язків.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційною Комісією № 13.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_10 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ЦПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд дійшов до висновку, що рішення АК №13 ГУ НП в Одеській області від 24.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00003756.0024538 про невідповідність позивача займаній посаді та те, що він підлягає звільненню з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення АК №13 від 24.02.2016 року, яке міститься у протоколі ОП№15.00003773.0027469, підлягає розгляду судом.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що відповідачем - АК № 13 при розгляді справи позивача 24.02.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що наведена вище судова практика Верховного Суду України підтверджує висновки суду про протиправність оскарженого рішення (висновку) АК №13 від 24.02.2016 року відносно позивача з мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Виходячи з вищевикладеного, відповідач - АК № 13 не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятогого стосовно позивача. Тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1, у цій частині позовних вимог належить відмовити, оскільки накази Національної поліції України не є предметом оскарження у даній справі і будь-яких протиправних дій стосовно атестації позивача Національна поліція України не вчиняла.

За таких обставин, позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7-9, 11, 71, 86, ч.6 ст.128, 159-163 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області № 13, що оформлене протоколом від 24 лютого 2016 року та зазначене у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_1 - визнати протиправним та скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 - відмовити.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили у разі неподання апеляційної скарги у 10-денний строк з дня отримання копії постанови. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Головуючий суддя В.В. Андрухів

Суддя О.В. Глуханчук

Суддя М.М. Кравченко