Court ruling № 42453921, 14.01.2015, Odesa Regional Court of Appeal

Номер производства: 11/785/5/15

Номер дела местного суда: 1519/8618/2012

Председательствующий в 1-й инстанции Іщенко О.В.

Докладчик Кадегроб А. І.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

14.01.2015 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего - судьи Кадегроб А.И.

судей: Прибылова В.М. и Котелевского Р.И.,

с участием:прокурора - Бывалина П.А.

осужденного - ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ОСОБА_1 и его адвоката ОСОБА_2 на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 23 апреля 2014 года, которым

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Болграда, Одесской области, украинец, гражданин Украины, с неполным высшим образованием, женат, имеет на иждивении трех несовершеннолетних детей 2000 года, 2005 года и 2013 года рождения, временно не работающий, зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_1, фактически проживает по адресу: АДРЕСА_2, не судим,

осужден:

- по ч. 3 ст. 368 КК Украины на 5 (пять) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в государственных органах, органах местного самоуправления и других форм собственности предприятиях, в учреждениях или организациях сроком на 3 (три) года, с конфискацией имущества;

- по ч. 4 ст. 368 КК Украины на 8 (восемь) лет лишение свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в государственных органах, органах местного самоуправления и других форм собственности предприятиях, в учреждениях или организациях сроком на 3 (три) года, с конфискацией имущества.

В соответствии с требованиями ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, ОСОБА_1 определенно окончательно к отбытию наказание в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных обязанностей в государственных или органах местного самоуправления и других форм собственности предприятиях, в учреждениях или организациях сроком на 3 (три) года, с конфискацией имущества.

Приговором решен вопрос относительно вещественных доказательств и судебных издержек по делу, -

установила:

как следует из приговора, ОСОБА_1, являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение, действуя умышленно, из корыстных побуждений, 25.11.2011 года выдвинул ОСОБА_3 незаконные требования, о возможности победы последнего в конкурсе по приватизации трехэтажного здания площадью 994,8 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_3, и комплекса нежилых помещений площадью 1924,9 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_4 только при условии передачи ему лично, как должностному лицу, за проведение указанного конкурса, взятки в сумме 30 000 долларов США, за что он также обеспечит приобретение указанных помещений по сниженной стоимости и дальнейшую передачу ОСОБА_3 в собственность земельных участков, на которых они расположены. 05.12.2011 года ОСОБА_3 встретился с ОСОБА_1 в помещении Болградской городского совета, где последний, с использованием предоставленной ему власти и служебного положения, действуя умышленно, из корыстных побуждений, заявил о необходимости передачи ему взятки в сумме 3000 долларов США для решения вопроса с депутатами об утверждении ими протокола конкурсной комиссии по продаже ОСОБА_3 указанного недвижимого имущества, при этом объяснив, что взятка в сумме 3000 долларов США, не является составной частью ранее оговоренной им суммы 30000 долларов США.

На выдвинутые незаконные требования ОСОБА_3 был вынужден согласится, так как понимал, что ОСОБА_1, как городской голова в состоянии влиять на решения депутатов Болградской городского совета, а без утверждения протокола, конкурс будет недействительным, что сделает невозможным приобретение указанных помещений и осуществления им предпринимательской деятельности.

08.12.2011 года ОСОБА_1 встретившись с ОСОБА_3 в помещении своего служебного кабинета в здании Болградского городского совета по адресу: Одесская область, г. Болград, ул. Госпитальная, 45, с целью прикрытия своей преступной деятельности заявил ему, что оговоренные ранее средства в сумме 3000 долларов США он должен передать через ОСОБА_4, которая не была осведомлена о преступных намерениях ОСОБА_1 В этот же день, около 14 часов, ОСОБА_3, действуя по указанию ОСОБА_1, прибыл по адресу: АДРЕСА_5, где встретился с ОСОБА_4, которой передал средства в сумме 3000 долларов США с целью последующей их передачи ОСОБА_1 за принятие депутатами Болградской городского совета решения об утверждении протокола конкурсной комиссии о победе в конкурсе по приватизации трех этажного здания площадью 994,8 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_3, и комплекса нежилых помещений площадью 1924,9 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_4.

ОСОБА_4, около 18 часов, находясь по адресу: АДРЕСА_5, передала ОСОБА_1 денежные средства в сумме 3000 долларов США (что по курсу НБУ составляет 23969,7 гривен).

19.12.2011 года, около 18 часов, ОСОБА_1 в ходе встречи с ОСОБА_3 в помещении ресторана "Кобе" по адресу: г. Одесса, ул. Пушкинская, 10, продолжая свои преступные намерения, действуя умышленно из корыстных побуждений заявил, что для обеспечения победы в конкурсе по приватизации трехэтажного здания площадью 994,8 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_3, и комплекса нежилых помещений площадью 1924,9 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_4, к ранее оговоренной сумме 30000 долларов США ОСОБА_3 должен добавить еще 50000 гривен. На эти незаконные требования ОСОБА_1, ОСОБА_3 был вынужден согласится, поскольку без победы в конкурсе и приобретения указанных помещений не мог осуществлять в г. Болграде предпринимательскую деятельность.

12.01.2012 года конкурсной комиссией по проведению конкурса приватизации четырех объектов коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области, а именно трехэтажного здания площадью 994,8 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_3, и комплекса нежилых помещений площадью 1924,9 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_4, признано победителем ОСОБА_3

На основании решения конкурсной комиссии 13.01.2012 ОСОБА_1 от имени территориальной громады г. Болграда с ОСОБА_3. заключен договор купли-продажи указанного недвижимого имущества.

После заключения договора ОСОБА_1, в период января-февраля 2012 года неоднократно пытался получить от ОСОБА_3 через посредников ранее оговоренную сумму взятки за победу в конкурсе и заключение договоров купли-продажи, затягивая процедуру оформления передачи объектов. Однако ОСОБА_3, осознавая противоправность действий ОСОБА_1, избегал контактов с последним.

10.02.2012 года ОСОБА_1, встретившись с ОСОБА_5, действуя из корыстных побуждений заявил ему, что он, как знакомый ОСОБА_3 должен получить от последнего ранее оговоренный с ним взятку в размере 30000 долларов США и 50000 гривен за победу в конкурсе по приватизации, приобретении объектов недвижимости по сниженной стоимости и дальнейшее содействие в передаче земельных участков, на которых они расположены, угрожая не оформлять акты приема - передачи имущества без получения денег.

С целью прикрытия своей преступной деятельности ОСОБА_1 заявил ОСОБА_5, что деньги он должен будет передать ему 29.02.2012 через посредника - ОСОБА_6, который не был осведомлен о преступных намерениях ОСОБА_1

29.02.2012, около 11 часов, ОСОБА_6, действуя по указанию ОСОБА_1, находясь по адресу: АДРЕСА_6, получил от ОСОБА_5 денежные средства в сумме 30000 долларов США (что по курсу НБУ составляет 239001 гривен) и 50000 гривен, для дальнейшей передачи ОСОБА_1 в качестве взятки за победу в конкурсе по приватизации трехэтажного здания площадью 994,8 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_3, и комплекса нежилых помещений площадью 1924,9 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_4, приобретение указанных помещений по сниженной стоимости и дальнейшее содействие в передаче земельных участков, на которых они расположены.

В своей апелляции осужденный ОСОБА_1 просит отменить приговор, уголовное дело закрыть на основании ст. 6 п. 2 ч. 1 УК Украины, ссылаясь на незаконность, необоснованность приговора, на неполноту дознания, досудебного и судебного следствия, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Адвокат ОСОБА_2, действующий в интересах осужденного ОСОБА_1, в своей апелляции и в дополнениях к ней, просит отменить приговор суда первой инстанции, а уголовное дело закрыть на основании ст. 6 п. 2 ч. 1 УК Украины. Апеллянт ссылается на незаконность, необоснованность приговор и неполноту дознания, досудебного и судебного следствия, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что приговор основывается на противоречивых объяснениях свидетелей, и на недопустимых доказательствах, а также просит вынести частное постановление, которым обратить внимание Министра МВД Украины установленные по делу факты нарушения закона сотрудниками отдела по борьбе с преступлениями в органах власти и управления юного региона ГСБЭП МВД Украины о проведении оперативно-технических мероприятий, с целью принятия соответствующих мер реагирования и недопущения аналогичных нарушений закона в дальнейшем, в нарушение норм ст. 370, 87 УПК Украины в редакции 1960 года.

Заслушав судью-докладчика; позицию осужденного ОСОБА_1, который поддержал свою апелляционную жалобу и апелляционную жалобу своего защитника, просил удовлетворить их; мнение прокурора, который возражал против удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его защитника, считая их необоснованными; изучив материалы дела; обсудив изложенные в апелляциях доводы; коллегия судей приходит к выводу, что апелляционные жалобы осужденного и адвоката подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Положениями ч. 3 ст. 62 Конституции Украины определено, что обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения в отношении доказанности вины лица толкуются в его пользу.

Согласно требованиям ст.ст. 22, 64-66 УПК Украины (в ред.1960г.) прокурор, следователь обязаны принять все предусмотренные законом меры для полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как те обстоятельства, которые изобличающие, так и те, что оправдывают обвиняемого. Суд, прокурор, следователь и лицо, которое проводит дознание, не вправе перекладывать обязанность доказывания на обвиняемого.

В соответствии с требованиями ст.ст. 323, 334 УПК Украины (в ред.1960г.) и разъяснений, содержащихся в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Украины "О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного разбирательства уголовных дел и вынесения приговора" №5 от 29.06.1990 года, обвинительный приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. При этом суду надлежит дать анализ всех собранных по делу доказательств, то есть всех фактических данных, содержащихся в показаниях подсудимых, потерпевших, свидетелей, в заключениях экспертов и других источниках доказательств, подтверждающих или опровергающих обвинение. Принятие одних и отклонение других доказательств судом должно быть мотивировано. Нарушения при составлении приговора требований ст.ст. 332-335 УПК Украины (в ред.1960г.), в соответствии с положениями ст. 367 УПК Украины (в ред.1960г.), может быть основанием для его отмены. Согласно требованиям ст. 327 УПК Украины, обвинительный приговор не может основываться на предположениях.

В ходе апелляционного рассмотрения дела, коллегией судей установлено, что, при рассмотрении данного уголовного дела и постановлении приговора, суд первой инстанции не выполнил указанных требований уголовно-процессуального закона и допустил такую неполноту и неправильность судебного следствия, которая не может быть устранена в ходе апелляционного рассмотрения дела, в связи с чем приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

При вынесении приговора районный суд нарушил требования ст. 334 УПК Украины (в ред.1960г.), в соответствии с которыми, мотивировочная часть приговора должна состоять из формулировки обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины и мотивов преступления, доказательств, на которых суд основывает вывод суда о виновности подсудимого, с указаниями мотивов, почему суд отвергает другие доказательства.

Как на досудебном следствии, так и в суде, осужденный ОСОБА_1, опровергая обвинение, указывал, что взятку не вымогал и не получал, а действия ОСОБА_3 носили провокационный характер, преследовали цель дискредитации осужденного. Приведенная позиция осужденного подлежала тщательной проверке в ходе судебного разбирательства. При этом, суду надлежало оценить все доказательства в совокупности, проверив их на достоверность, относимость и допустимость, после чего дать им надлежащую оценку.

Вместе с тем, что касается законности и обоснованности приговора суда в части осуждения ОСОБА_1 по эпизоду обвинения в вымогательстве и получении от ОСОБА_3 взятки в размере 3000 долларов США, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 368 УК Украины, апелляционным судом установлено следующее.

Принимая решение о доказанности вины ОСОБА_1 по данному эпизоду обвинения, районный суд оставил без внимания и надлежащей оценки доказательства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Несмотря на наличие существенных противоречий, имеющих значение для выводов суда, суд первой инстанции в приговоре не указал, почему принял во внимание одни доказательства и отверг другие.

Согласно обвинению, ОСОБА_1, будучи городским головой г. Болграда Одесской области, вымогал и получил от ОСОБА_3 взятку в сумме 3000 долларов США за принятие депутатами Болградского городского совета решения об утверждении протокола конкурсной комиссии о победе в конкурсе по приватизации объектов недвижимости в г. Болграде Одесской области.

Однако проверкой материалов дела установлено, что выводы суда о виновности осужденного ОСОБА_1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, при изложенных в приговоре обстоятельствах, а также квалификация его действий по этому эпизоду по ч. 3 ст. 368 УК Украины, основываются на противоречивых доказательствах, которые не были тщательно и в полном объеме исследованы в судебном заседании, а большинству из них не была дана должная правовая оценка на предмет их достоверности и допустимости.

Без внимания районного суда остался то факт, что в соответствии с требованиями ст.ст. 4, 18 Закона Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)", п.п. 1.1., 1.2., 1.5., 2.1 Приказа Фонда государственного имущества Украины №219 от 17.05.1993 года "Об утверждении Положения о конкурсной комиссии по продаже имущества", ст.ст. 11, 51 Закона Украины "О местном самоуправлении", депутаты Болградского городского совета не входят в состав конкурсной комиссии, а соответственно, у них отсутствуют полномочия для утверждения протокола конкурсной комиссии. Указанные противоречия не были устранены в процессе судебного следствия, в том числе посредством допроса в качестве свидетеля председателя органа приватизации Болградского городского совета Одесской области по обстоятельствам проведения конкурса, утверждения его результатов и возможности повлиять на их результаты ОСОБА_1

В этой связи, изложенные в обвинительном заключении обстоятельства вымогательства и получения ОСОБА_1 от ОСОБА_3 3000 долларов США за победу в конкурсе по приватизации объектов недвижимости, а затем еще 30000 долларов США и 50000 гривен, фактически, как указано в обвинении, за эти же действия, являются противоречивыми, а выводы о виновности ОСОБА_1 в вымогательстве и получении взятки преждевременными.

По мнению коллегии судей, ссылка районного суда, как на доказательство вины ОСОБА_1 на показания свидетеля ОСОБА_4, является необоснованной и противоречит фактическим обстоятельствам дела. Анализ материалов уголовного дела свидетельствует о том, что показания свидетеля ОСОБА_4 приведены в приговоре выборочно, без проверки и учета всех показаний свидетеля, данных ею на досудебном следствии, что противоречит требованиям ст. 323 УПК Украины (в ред.1960г.), и данный факт подтверждается протоколом судебного заседания (т. 4, л. д. 181-182).

В этой связи, указанные выше обстоятельства, ставят под сомнение категорический вывод суда первой инстанции о доказанности предъявленного ОСОБА_1 обвинения в этой части, и этот вывод является несостоятельным и преждевременным.

Согласно положениям п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №11 от 27 декабря 1985 года "О соблюдении судами Украины процессуального законодательства, регламентирующего судебное разбирательство уголовных дел", суды обязаны неукоснительно выполнять требования ст. 22 УПК Украины (в ред.1960г.) о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств каждого дела. Для обеспечения этого требования закона суды должны руководствоваться ст. 299 УПК Украины (в ред.1960г.) и определением (постановлением судьи) устанавливать последовательность исследования всех доказательств. Перечень источников доказательств, указанных в ч. 2 ст. 65 УПК Украины (в ред.1960г.), является исчерпывающим. В указанный перечень доказательств законодатель относит, в частности, протокол следственного действия.

Требования к протоколу следственного действия регламентированы положениями ст.ст. 84, 85 УПК Украины (в ред. 1960г.), которые определяют, что протокол является основным средством фиксирования следственного действия.

Однако, принимая в качестве доказательства протокол оперативно-розыскного действия от 15.12.2011 года, содержащий стенограммы, имеющихся на оптическом диске "Datalife DVD-R" инв. №829 аудио-видео фонограмм с записью разговоров, по версии следствия между ОСОБА_3 и ОСОБА_1 от 05 и 08 декабря 2011 года, а также разговоров ОСОБА_3 и ОСОБА_4 от 08 декабря 2011 года, районный суд не дал оценки следующим обстоятельствам (т.1, л.д.30-39).

Как регламентировано ст. 1 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" - задачей оперативно-розыскной деятельности являются поиск и фиксация фактических данных о противоправных деяниях отдельных лиц и групп, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом Украины, разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и организаций с целью пресечения правонарушений и в интересах уголовного судопроизводства, а также получения информации в интересах безопасности граждан, общества и государства.

Статьей 9 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности не допускается нарушение прав и свобод человека и юридических лиц. Отдельные ограничения этих прав и свобод имеют исключительный и временный характер и могут применяться только по решению следственного судьи с целью выявления, предупреждения или прекращения тяжкого или особо тяжкого преступления, и в случаях, предусмотренных законодательством Украины, с целью защиты прав и свобод других лиц, безопасности общества.

В случае, когда материалы, полученные в процессе осуществления оперативных мероприятий, приобщаются к уголовному делу в качестве доказательств, председатель апелляционного суда или его заместитель выдает следователю не постановление, которое было принято на осуществление того или иного мероприятия, а справку о том, что такое разрешение судом давалось.

Вместе с тем, негласные оперативно-розыскные мероприятия в отношении ОСОБА_1 и ОСОБА_4, до 13.12.2011 года, фактически были проведены без санкции суда, что подтверждается имеющимся в материалах уголовного дела письмом и.о. председателя апелляционного суда Одесской области №19 от 03.03.2012 года (т.1, л.д.166).

Более того, в материалах уголовного дела отсутствуют протоколы вручения ОСОБА_3 технических средств фиксации в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных по версии обвинения 05 и 08 декабря 2011 года, а также протоколы о результатах применения таких технических средств, что является грубым нарушением требований Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", Постановления Кабинета Министров Украины №1169 от 26.09.2007 года "Об утверждении Порядка получения разрешения суда на осуществление мероприятий, которые временно ограничивают права человека, и использования добытой информации", "Порядка организации и обеспечения режима секретности в государственных органах, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях и организациях" утвержденного постановлениям Кабинета Министров Украины №1561-12 от 02.10.2003 года, которым регламентирован порядок регистрации заявлений о преступлении, порядок проведения, фиксация и легализация материалов оперативно-розыскной деятельности.

Судом первой инстанции не дана должная правовая оценка выводам судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года, согласно которым, эксперты не установили оригинальности указанных записей оперативно-технических мероприятий и отсутствия в них признаков монтажа, несмотря на то, что указанные обстоятельства являются основополагающими в разрешении вопроса о достоверности и допустимости указанных записей, как доказательств по делу (т.3, л.д.153-166).

Таким образом, отсутствие в материалах уголовного дела протоколов вручения технических средств ОСОБА_3 и протоколов о результатах их применения, а также выводы указанной судебно-фоноскопической экспертизы, с учетом положений ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.), вызывают у коллегии судей обоснованные сомнения в правильности категорического вывода районного суда о достоверности и допустимости доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу.

В этой связи, в процессе нового судебного рассмотрения дела районному суду надлежит оценить выводы судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года в совокупности с другими доказательствами по делу, и дать должную правовую оценку указанным доказательствам, с учетом требований ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.).

Как усматривается из материалов уголовного дела, без надлежащей оценки суда первой инстанции остались показания свидетеля ОСОБА_3, который в судебном заседании, фактически опроверг версию обвинения о том, что 05.12.2012 года ОСОБА_1, находясь в своем рабочем кабинете в г. Болграде, выдвинул ему требование о передаче взятки в размере 3000 долларов США. Согласно протоколу судебного заседания, свидетель ОСОБА_3 заявил суду, что указанная встреча происходила в г. Одессе.

По мнению коллегии судей, с учетом таких показаний свидетеля ОСОБА_3 и выводов судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года, районному суду надлежало проверить и дать оценку обоснованности версии осужденного ОСОБА_1 о возможной фальсификации материалов оперативно-технических мероприятий, как одного из средств провокации взятки в отношении него (т.3, л.д.153-166, т. 4, л. д. 183).

Районный суд не дал оценку показаниям свидетеля ОСОБА_3 о его пребывании 08 декабря 2011 года в г. Болграде, то есть по обстоятельствам: заключения в этот день договоров залога; оплаты необходимых платежей; обстоятельств произошедшей в этот же день встречи с ОСОБА_1 и передаче тогда же 3000 долларов США свидетелю ОСОБА_4, которые противоречат другим исследованным судом доказательствам.

Так, согласно материалам уголовного дела: договора залога на участие в конкурсе заключались ОСОБА_3 - 09.12.2011 года, а не 08.12.2011 года, как указывает последний; согласно квитанциям об осуществлении банковских операций №№ 150, 152, 156 от 08.12.2011 года ОСОБА_3 в этот день должен был находиться не в г. Болграде, а в городе Измаиле (т.1, л.д. 26, 28; т.2, л.д. 66, 67, 69-71). Указанные противоречия районный суд не устранил и не дал им оценки, в чем выразилась неполнота судебного следствия, которую необходимо устранить в процессе нового судебного рассмотрения дела.

Суд первой инстанции необоснованно оставил без внимания и оценки показания свидетеля ОСОБА_3 об обстоятельствах передачи, 08.12.2011 года, ОСОБА_1 через ОСОБА_8 взятки в размере 3000 долларов США.

Указанные показания свидетеля ОСОБА_3, несмотря на то, что аутентичность материалов ОТМ по результатам проведенной судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года установлена не была, но суд сослался в приговоре на указанные материалы ОТМ, как на допустимые доказательства по делу, фактически опровергаются исследованной в процессе судебного следствия фонограммой ОТМ (файл " 19.12.11.mpg" компакт-диска Datalife №855).

Согласно содержанию указанной фонограммы, именно ОСОБА_3, 19.12.2011 года, а не 08.12.2011 года, как указано в обвинении и приговоре суда, пытался лично передать ОСОБА_1 указанную сумму, от чего последний в категорической форме отказался.

Данные обстоятельства вызывают у коллегии судей обоснованные сомнения о категоричности выводов суда о доказанности факта вымогательства ОСОБА_1 взятки и передачи взятки в сумме 3000 долларов США ОСОБА_3, осужденному ОСОБА_1, в том числе и через ОСОБА_4, при изложенных в обвинении и приговоре суда обстоятельствах (т.3, л.д.153-166).

Что касается законности и обоснованности приговора районного суда в части признания виновным и осуждения ОСОБА_1 по эпизоду обвинения в вымогательстве от ОСОБА_3 и получения от ОСОБА_5 взятки в размере 30000 долларов США и 50000 гривен, то есть совершения преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 368 УК Украины, апелляционным судом установлено следующее.

Согласно приговору суда, ОСОБА_1 вымогал и получил указанную взятку за обеспечение ОСОБА_3 победы в конкурсе на приватизацию объектов коммунальной собственности в г. Болграде и дальнейшего приобретения указанных объектов по заниженной стоимости.

Вместе с тем, без внимания районного суда остались следующие обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы при принятии решения по делу.

Согласно положениям ст.ст. 8, 9 Закона Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)", законодателем регламентирован определенный порядок подготовки объекта малой приватизации к приватизации, что в ходе судебного следствия было подтверждено исследованными судом доказательствами: оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля ОСОБА_9; отчетами о независимой оценке нежилых зданий и недвижимого имущества, расположенных в г. Болграде Одесской области; протоколом №1 заседаний конкурсной комиссии по проведению конкурса приватизации четырех объектов коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области от 04.01.2012 года и 12.01.2012 года; рецензиями №№78, 79 от 12.01.2012 года директора ЧП "Аналитик" ОСОБА_10 (т.2, л.д. 96-100, т.3, л.д.1-5, 14, 18, 19-92, 93-147).

Районный суд не дал оценки тому факту, что приведенные выше нормы законодательства и доказательства по делу фактически указывают на то, что ОСОБА_1, в силу своего служебного положения и возложенных на него должностных обязанностей, не мог применять каких-либо мер, которые могли повлиять на снижение стоимости приватизируемых объектов. То есть объекты, приобретенные ОСОБА_3 и ОСОБА_11, оценивались независимым оценщиком в соответствии с требованиями нормативных и методических документов.

Как усматривается из материалов уголовного дела, указанная оценка была произведена до якобы выдвинутых ОСОБА_1 требований о передаче ему 30000 долларов США за обеспечение ОСОБА_3 победы в конкурсе и приобретения объектов недвижимости по заниженной стоимости. При этом объекты недвижимости были приобретены по стоимости, значительно превышающей начальную стоимость оценки объектов, что свидетельствует о ее завышении, а не занижении (т.3, л.д. 19-92, 93-147).

В этой связи, районному суду также необходимо было тщательно проверить и дать должную оценку показаниям свидетеля ОСОБА_3 об обстоятельствах якобы выдвинутого 25 декабря 2011 года требования ОСОБА_1 о передаче ему взятки в сумме 30000 долларов США в связи с тем, что показания свидетеля, и в этой части, опровергаются данным справки Генеральной прокуратуры Украины от 10.01.2012 года, согласно которой оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_1 было заведено 06.10.2011 года в связи с вымогательством взятки в размере 30000 долларов США от субъекта предпринимательской деятельности за решение вопроса о передаче в собственность коммунального имущества в г. Болграде. В рамках указанного оперативно-розыскного дела в отношении ОСОБА_1 проводились негласные оперативно-технические мероприятия, которые фиксировались путем составления соответствующих протоколов (осмотра денежных средств, вручения технических средств, получения результатов ОТМ) (т. 1, л.д. 40).

Суду необходимо было проверить и дать должную оценку противоречивости показаний свидетеля ОСОБА_3 об обстоятельствах требований ОСОБА_1 о передаче ему взятки в сумме 3000 долларов США для депутатов Болградского городского совета, которые, как следует из показаний свидетеля, имели место 05.12.2011 года. Показания свидетеля в этой части противоречат фактам, изложенным в заявлении ОСОБА_3 от 02.12.2011 года и его свидетельским показаниям, данным на стадии досудебного следствия (т.1, л.д.15, 99-105). Указанные обстоятельства свидетельствуют о неполноте судебного следствия и несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению коллегии судей, приведенные выше обстоятельства не опровергают доводы осужденного и защиты о возможном проведении несанкционированных оперативно-розыскных мероприятий в отношении ОСОБА_1 и возможной провокации взятки со стороны сотрудников милиции с участием ОСОБА_3, а также обоснованно вызывают сомнения в достоверности заявлений последнего в правоохранительные органы от 02.12.2011 года и 10.02.2012 года.

Кроме того, по данному эпизоду обвинения районный суд не дал оценки тому факту, что показания свидетеля ОСОБА_3 об обстоятельствах обсуждения с ОСОБА_1 стоимости приобретаемых объектов недвижимости в сумме 500000 гривен, а также обязательстве ОСОБА_1 занизить стоимость объектов, опровергаются исследованными районным судом доказательствами: заявлением ОСОБА_3 от 02.12.2011 года; объяснениями ОСОБА_3 от 08.12.2012 года; протоколом №6 заседания органа приватизации коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области от 29.11.2011 года; текстом официального объявления от 29.11.2011 года о приватизации объектов коммунальной собственности; объявлением, опубликованном в газете "Дружба" от 29.11.2011 года (т.1, л.д.15, л.д.16-17, т. 2, л.д.114, 115, 116).

Согласно указанным пояснениям ОСОБА_12 и письменным доказательствам, приобщенным к материалам уголовного дела, общая стоимость объектов недвижимости составляла 287313 гривен, эта стоимость была установлена независимой оценкой и утверждена 29.11.2011 года решением органа приватизации коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области, которое было официально опубликовано в средствах массовой информации в тот же день, а таким образом указанная стоимость уже не могла быть в последствии занижена ОСОБА_1

Анализ приведенных выше доказательств указывает на то, что стоимость объектов недвижимости была известна ОСОБА_12 до встречи с ОСОБА_1, а поэтому показания ОСОБА_3 о том, что он вынужден был принять незаконные требования ОСОБА_1, якобы выдвинутые последним после принятия вышеуказанного решения органа приватизации, на которое ОСОБА_1 уже повлиять не мог, по мнению коллегии судей являются несостоятельными.

При этом, суд первой инстанции оставил без вниманий то обстоятельство, что показания свидетеля ОСОБА_3 о том, что в последствии ОСОБА_1, в связи с невозможностью продажи объектов как целостных имущественных комплексов, предложил ему "незаконную схему", согласно которой указанные объекты будут разделены на две части, фактически опровергаются исследованными судом письменными доказательствами.

Согласно протоколу №7 заседания органа приватизации объектов коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области от 02.12.2011 года, решение о продаже объектов по частям было принято органом приватизации до согласования между ОСОБА_1 и ОСОБА_3 указанных условий, на что указывал последний (т. 2, л.д. 112-113). Следует отметить, что утверждение ОСОБА_3 о незаконности такой продажи опровергается приобщенными к материалам уголовного дела договорами купли-продажи от 13.01.2012 года, которые, как следует из материалов дела, до настоящего времени являются действительными (т. 1, л.д. 65-66; 68-69).

По мнению коллегии судей, указанные обстоятельства указывают на неубедительность и противоречивость показаний свидетеля ОСОБА_3 и не опровергают версию осужденного и защиты о провокации взятки, что было оставлено без внимания судом первой инстанции.

Районному суду следовало оценить правдивость и достоверность показаний свидетеля ОСОБА_3 в части противоправности непредставления ему ОСОБА_1 актов приема-передачи помещений до осуществления полной оплаты стоимости помещений, с учетом требований ст.ст. 22, 25 Закона Украины "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)" и п. 41 "Порядка продажи объектов, подлежащих приватизации государственной собственности" утверждённого Постановлением Кабинета Министров Украины №689 от 08.07.2009 года, согласно которым право собственности на объект аукциона покупатель приобретает после государственной регистрации договора купли-продажи объекта аукциона с момента уплаты его полной стоимости на счета государственного органа приватизации, открытые в территориальных органах Казначейства.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, в исследуемый следствием и судом период, ОСОБА_3 оплатил лишь 50% стоимости приобретаемой недвижимости, что лишало его законной возможности получить акты приема-передачи объектов в исследуемый судом период. В этой связи, коллегия судей считает преждевременным и несостоятельным вывод районного суда о том, что вымогая взятку, ОСОБА_1 не выдавал ОСОБА_3 акты приёма-передачи объекта недвижимости, и данные обстоятельства подлежат тщательной проверке в ходе нового судебного рассмотрения дела.

По мнению коллегии судей, неубедительными, непоследовательными, противоречивыми, подлежащими дополнительной проверке и надлежащей оценке судом также являются показания свидетеля ОСОБА_3 об обстоятельствах попыток ОСОБА_1, на протяжении января-февраля 2012 года, получить от ОСОБА_3 через посредников ранее оговоренную сумму взятки за победу в конкурсе и заключение договоров купли-продажи, уже после заключения договоров, а также о том, что ОСОБА_1 затягивал процедуру передачи объектов, в связи с чем, ОСОБА_3, осознавая противоправность действий ОСОБА_1, избегал контактов с последним.

Вместе с тем, без внимания суда первой инстанции остались показания свидетеля ОСОБА_5 о том, что именно осужденный ОСОБА_1 отказывался встречаться с ОСОБА_3 и общаться с ним по вопросам передачи имущества, мотивируя это провокационными действиями ОСОБА_3 в отношении него. При этом свидетель показал суду, что ему ничего не известно об обстоятельствах получения Королевым 3000 долларов США, а об обстоятельствах вымогательства ОСОБА_1 от ОСОБА_3 30000 долларов и 50000 гривен ему известно только со слов ОСОБА_3 (т. 1, л.д. 57-58, л.д. 87-92; 157-164; 170-172; т.4, л.д. 178-181).

Показания осужденного ОСОБА_1 и свидетеля ОСОБА_5 о том, что действия ОСОБА_3 могли носить провокационный характер, подтверждаются данными семантического содержания разговора исследованного судом первой инстанции, который содержится в файлах " 08.12.2011(1).mpg" компакт-диска "Datalife" №829, " 19.12.11.mpg" и " 13.01.2012\1.mpg" компакт-диска "Datalife" №855. Из указанных записей следует, что ОСОБА_3 неоднократно пытался вручить ОСОБА_1 денежные средства, однако ОСОБА_1 отказывался получать деньги. Несмотря на то, что аутентичность указанной записи экспертами установлена не была, суду надлежало дать оценку содержанию этой записи в совокупности с показаниями ОСОБА_5, ОСОБА_3 и ОСОБА_1

Указанные противоречия суд первой инстанции не устранил, несмотря на то, что они свидетельствуют о неубедительности и противоречивости показаний свидетеля ОСОБА_3 и не опровергают версию осужденного и защиты о провокации взятки со стороны сотрудников милиции при участии ОСОБА_3, что в свою очередь указывает на неполноту судебного следствия, которую необходимо устранить при новом рассмотрении дела.

Суд первой инстанции не дал должной правовой оценки другим противоречивым и неубедительным показаниям свидетеля ОСОБА_5 о том, что, в ходе встречи с ОСОБА_1, которая состоялась в г. Одессе 04.02.2012 года, последний рассказал ему о договоренностях с ОСОБА_3 о том, что за содействие в приобретении объектов коммунальной собственности, последний должен заплатить ОСОБА_1 30000 долларов США и 50000 гривен, так как эти показания опровергаются семантическим содержанием фонограммы, содержащейся в файле "Аудио" (компакт-диск "Datalife" №855).

Кроме того, наличие указанной оперативной записи в указанный период времени (по версии следствия 04.02.2012 года), то есть до официального обращения ОСОБА_5 в правоохранительные органы 10.02.2012 года с заявлением о преступлении, с учетом требований ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.), вызывает у коллегии судей обоснованные сомнения в достоверности и допустимости заявления свидетеля ОСОБА_5 как доказательства по уголовному делу, а также не опровергает версию осужденного и защиты о том, что действия ОСОБА_3 и ОСОБА_5 носили провокационный характер (т.1, л.д.57-58).

Районный суд не дал оценки допустимости и достоверности акта осмотра и вручения денежных средств от 08.12.2012 года, положил его в основу приговора, несмотря на то, что обстоятельства оформления указанного акта опроверг в судебном заседании свидетель ОСОБА_3, заявив, что не участвовал данных оперативно-розыскных мероприятиях (т.1, л.д.19-20).

Преждевременными и несостоятельными являются также выводы суда первой инстанции о доказанности обвинения в получении ОСОБА_1 30000 долларов и 50000 гривен со ссылкой на показания свидетеля ОСОБА_6

Показания указанного свидетеля по результатам судебного следствия, не были объективно подтверждены какими-либо другими доказательствами. Более того, эти показания опровергаются фактическим содержанием исследованного судом компакт-диска "Verbatium" №115PF24D8012058A2, на котором, как было установлено в процессе судебного следствия в суде первой инстанции, в отличие от стенограммы данного носителя информации, указанные телефонные переговоры между свидетелем и ОСОБА_1 вообще отсутствуют. Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что допрошенные судом сотрудники правоохранительных органов, не смогли дать рационального объяснения о судьбе указанных записей телефонных переговоров, что вызывает обоснованные сомнения в том, что указанные записи вообще существуют (т.2, л.д.212-216).

В этой связи районному суду необходимо было тщательно проверить показания свидетеля ОСОБА_6 по обстоятельствам событий, участником которых, согласно обвинения, он являлся, и с учетом обстоятельств и хронологии дачи им показаний на досудебном следствии, сопоставить их с другими доказательствами по делу, после чего показаниям свидетеля необходимо было дать надлежащую правовую оценку.

В ходе нового судебного рассмотрения дела, суду первой инстанции, с учетом требований ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.), необходимо тщательно проверить и дать должную правовую оценку на предмет допустимости как доказательств по делу, имеющимся в уголовном деле материалам оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении ОСОБА_1 в рамках оперативно-розыскного дела, а также на предмет соответствия указанных действий и фиксации их результатов требованиям Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", Постановления Кабинета Министров Украины № 1169 от 26.09.2007 года "Об утверждении Порядка получения разрешения суда на осуществление мероприятий, которые временно ограничивают права человека, и использования добытой информации", "Порядка организации и обеспечения режима секретности в государственных органах, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях и организациях" утвержденного постановлениям Кабинета Министров Украины №1561-12 от 02.10.2003 года, которым регламентирован порядок регистрации заявлений о преступлении, порядок проведения, фиксация и легализация материалов оперативно-розыскной деятельности.

При этом, суду перовой инстанции необходимо учесть, что согласно материалов уголовного дела, заявления ОСОБА_3 и ОСОБА_5 о преступлении в ЖРЗПЗ не регистрировались, а в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения, свидетельствующие о легализации указанных материалов ОРД, в соответствии с действующим законодательством (т.1, л.д.15; 57-58, 59).

Судом первой инстанции при вынесении приговора не дана оценка криминалистической экспертизе аудио-видео записей №2547/07 от 12.04.2012 года, которая не содержит выводов о том, что приобщенные к материалам уголовного дела материалы оперативно-технических мероприятий, являются оригиналами, и они не подвергались монтажу (т. 4, л.д. 194). В этой связи в процессе нового судебного рассмотрения дела суду с целью проверки выводов указанной криминалистической экспертизы аудио-видео записей на предмет их объективности, правильности, полноты проведенных исследований, достоверности выводов экспертов, соответствии проведенных исследований требованиям методических и нормативных документов, необходимо допросить эксперта, который проводил указанную экспертизу.

Кроме того, с учетом установленной апелляционным судом существенной неполноты судебного следствия, в ходе нового судебного рассмотрения дела суду первой инстанции надлежит, сохраняя объективность, создав необходимые условия для выполнения сторонами процесса их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, кроме изложенного выше, также необходимо также выполнить следующее:

- с целью проверки достоверность сведений изложенных в акте осмотра и вручения денежных средств от 08.12.2011 года, с учетом показаний свидетеля ОСОБА_3 о том, что он не принимал участия в указанном следственном действии и не подтвердил указанных в акте обстоятельств, необходимо вызвать и допросить в качестве свидетелей - понятых ОСОБА_13 и ОСОБА_14, по обстоятельствам составления указанного акта (т. 1, л.д. 19-20);

- проверить достоверность и правдивость показаний ОСОБА_1, свидетелей ОСОБА_3 и ОСОБА_5 об обстоятельствах их встреч, вручения денежных средств ОСОБА_4 и ОСОБА_6, посредством истребования информации у операторов мобильной связи (абонентами которых они являлись в исследуемый судом период) о наличии телефонных соединений между указанными лицами, местонахождений абонентов в исследуемые по делу периоды времени, сопоставив эти данные с показаниями указанных лиц и другими объективными обстоятельствами по делу;

- проверить достоверность и правдивость показаний свидетелей ОСОБА_3 и ОСОБА_5 об обстоятельствах убеждения их ОСОБА_1, ОСОБА_15 и ОСОБА_16 о необходимости привести других участников конкурса - ОСОБА_11, ОСОБА_17, ОСОБА_18 с целью создания видимости конкуренции, путем допроса последних по обстоятельствам проведения конкурса и утверждения его результатов;

- допросить в качестве свидетелей по обстоятельствам проведения конкурса на приватизацию объектов недвижимости и принятия решения конкурсной комиссии органа приватизации коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области: ОСОБА_19, ОСОБА_7, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26;

- с целью проверки версии осужденного и защиты о провокации взятки и фальсификации материалов ОТМ, а также с учетом непоследовательных показаний свидетеля ОСОБА_3 об обстоятельствах исследуемых судом, в том числе об обстоятельствах вручения ему технических средств в процессе проведения ОТМ в отношении ОСОБА_1, суду первой инстанции, путем соответствующих запросов в оперативное подразделение, проводившее указанные ОТМ, необходимо установить и допросить сотрудников оперативного подразделения, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях по обстоятельствам их проведения.

- с учетом того, объект инкриминируемых ОСОБА_1 составов преступлений является материальным, в процессе нового судебного рассмотрения дела, суду необходимо назначить и провести судебно-криминалистическую экспертизу денежных средств, так как указанная экспертиза в процессе досудебного следствия проведена не была.

Кроме того, в процессе нового судебного рассмотрения суду первой инстанции, с учетом положений п.7 Постановления Пленума Верховного суда Украины №3 от 25.03.1988 года необходимо проверить обоснованность заявлений подсудимого ОСОБА_1 о недозволенных методах следствия и иных нарушениях закона, которые повлекли, по его утверждению, дачу им неправдивых показаний на стадии досудебного следствия.

Статьей 29 Конституции Украины предусмотрено право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность и указано, что никто не может быть арестован или содержаться под стражей иначе как по мотивированному решению суда и только на основаниях, и в порядке, установленном законом.

Указанные гарантии права на свободу и личную неприкосновенность, предусмотренные ст. 29 Конституции Украины, сочетаются с такими же положениями ст.3 Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 года, ратифицированной 17 июля 1997 Законом Украины "О ратификации Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 года", Первого протокола и протоколов № 2, 4, 7 и 11 к Конвенции.

Как определил Европейский суд по правам человека по делу "Вергельський против Украины" (п. 97 решения от 12 марта 2009 года) и по делу "Яременко против Украины" (п. 57 решения от 12 июня 2008 года), что в тех делах, когда лицо выдвигает небезосновательную жалобу о том, что она была подвергнута плохому обращению со стороны субъектов властных полномочий в нарушение статьи 3 Конвенции, это положение, если его толковать в свете общего долга государства в соответствии со статьей 1 Конвенции, требует по своему содержанию, чтобы было проведено эффективное официальное расследование.

Приведенные положения Конвенции и практика Европейского суда, в соответствии со ст. 17 Закона Украины от 23 февраля 2006 года №3477- IV "О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека" применяются при рассмотрении дел в качестве источника права, не были учтены районным судом, что необходимо устранить в процессе нового судебного рассмотрения дела.

В этой связи в процессе нового судебного рассмотрения дела, районному суду необходимо проверить заявления подсудимого ОСОБА_1 о недозволенных методах следствия и иных нарушениях закона, которые повлекли дачу им неправдивых показаний, в который он признавал свою вину в инкриминируемых ему преступлениях.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, что суд первой инстанции допустил такую неполноту, неправильность судебного следствия и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, которые согласно требованиям ст.ст. 367, 368, 369 УПК Украины, являются основанием для отмены приговора.

При таких обстоятельствах, апелляционные жалобы осужденного ОСОБА_1 и его защитника подлежат частичному удовлетворению, приговор районного суда подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.

В ходе нового судебного рассмотрения дела суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, тщательно проверить обстоятельства указанные в настоящем определении, проанализировать собранные по делу доказательства в их совокупности, проверив их на достоверность и допустимость, дать им надлежащую правовую оценку, и в зависимости от установленного, принять по делу законное и обоснованное решение, мотивировав его должным образом.

Поскольку в ходе досудебного следствия в отношении ОСОБА_1 была избрана мера пресечения в виде залога, однако при вынесении приговора мера пресечения была изменена на содержание под стражей, то в связи с отменой приговора, коллегия судей считает необходимым отменить меру пресечения в виде содержания под стражей, избранную приговором районного суда и оставить в отношении ОСОБА_1 ранее избранную органом досудебного следствия меру пресечения - в виде залога, освободив его из-под стражи в зале апелляционного суда.

Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 374 УПК Украины (в ред.1960 года), п.п.11,15 Переходных положений УПК Украины (в ред.2012г.), коллегия судей апелляционного суда, -

определила:

Апелляционные жалобы осужденного ОСОБА_1 его защитника - адвоката ОСОБА_2 на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 23 апреля 2014 года - удовлетворить частично.

Приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 23 апреля 2014 года, которым ОСОБА_1 осужден по ч.ч. 3, 4 ст. 368 УК Украины - отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_1, в совершении преступлений, предусмотренных ч.ч. 3, 4 ст. 368 УК Украины - направить в Малиновский районный суд г. Одессы на новое судебное рассмотрение, в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_1 в виде содержания под стражей, избранную приговором Малиновского районного суда от 23 апреля 2014 года - отменить, оставив в отношении ОСОБА_1 меру пресечения, избранную органом досудебного следствия в виде залога, освободив его из-под стражи в зале суда немедленно.

Определение обжалованию не подлежит.

Судьи апелляционного суда Одесской области

А.И. Кадегроб В.М. Прибылов Р.И. Котелевский