Court ruling № 38349396, 22.04.2014, Kharkiv Regional Court of Appeal

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело№ 1/640/184/13 Председательствующий 1 инстанции: Диденко С.А.

Производство № 11/790/366/14 Судья-докладчик: ОСОБА_1.

Категория: ч.2 ст.307 КК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

10 апреля 2014 року коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - Савченко И.Б.,

судей - Глинина Б.В., Протасова В.И.,

с участием прокурора - Гандзя М.О.,

защитника - ОСОБА_2,

осужденного - ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора прокуратуры Киевского района г. Харькова и адвоката ОСОБА_2 на приговор Киевского районного суда г. Харькова от 22 октября 2013 года в отношении ОСОБА_3 по ч.2 ст. 309 УК Украины ,-

УСТ А Н О В И Л А:

Приговором Киевского районного суда г. Харькова от 22 октября 2013 года,

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Харькова, гражданин Украины, имеющий среднее техническое образование, не работающий, инвалид 3-й группы, разведен, в силу ст.89 УК Украины ранее не судимый, зарегистрирован и проживающий по адресу: АДРЕСА_1,-

осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

Этим же приговором по обвинению по ч.2 ст.307 , ч.2 ст. 309 УК Украины по эпизодам от 06.03.2010 года , а также по ч.2 ст.205 УК Украины и ч.1 ст.212 УК Украины ОСОБА_3 был оправдан.

Согласно приговору, ОСОБА_3 05 марта 2010 года, примерно в 13-00 часов, находясь по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1, получив денежное вознаграждение от гражданки ОСОБА_4 в сумме 50 грн., передал последней заранее изготовленное наркотическое средство, упакованное в бумажный пакет, тем самым сбыл вещество, которое, согласно заключению судебно-химической экспертизы №507 от 25.03.2010г. является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (марихуана высушенная), масса которого, в пересчете на сухое вещество, составила 9,0028 грамма, которое в тот же день, примерно в 14-30 часов было изъято сотрудниками милиции у ОСОБА_4

В апелляции, в редакции измененных доводов от 26 марта 2014 года, прокурор просит в связи с существенным нарушением судом уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и необоснованным оправданием ОСОБА_3 по ч.2 ст.307 и ч.2 ст.309 УК Украины по эпизодам 06.03.2010 г. и по ч.2 ст.205 и ч.1 ст.212 УК Украины, а также несоответствием назначенного ОСОБА_3 наказания по ч.2 ст. 307 УК Украины степени тяжести совершенных преступлений и личности осужденного, приговор Киевского районного суда г. Харькова от 22.10.2013 года отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.

При этом прокурор ссылается на то, что согласно ст. 334 УПК Украины (в ред.1960г.) мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения , признанного судом доказанной. Квалифицируя действия ОСОБА_3 по ч.2 ст. 307 УК Украины, суд исключил квалифицирующий признак -изготовление особо опасного наркотического вещества, однако в формулировке обвинения признанного доказанным оставил указанный признак.

Имеющиеся в деле постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела от 26.04.2010 г. препятствуют рассмотрению дела и нарушают право ОСОБА_3 на защиту.

Оправдывая обвиняемого по ст. ст. 309 ч.2, 307 ч.2 УК Украины по эпизодам от 06.03.10г. , суд не выяснил причину изменения свидетелями своих показаний.

В нарушение требований ч.4 ст. 334 УПК Украины (в ред.1960г.), оправдывая ОСОБА_3, районный суд не дал оценку всем доказательствам обвинения, которые были добыты на досудебном следствии.

Кроме этого, в нарушение требований ч.4 ст. 327 УПК Украины(в ред.1960г.) в приговоре не указано по каким основаниям суд оправдывает ОСОБА_3 Суд допустил в приговоре формулировку, которая ставит под сомнение невиновность оправданного по ч.2 ст. 205 и ч.1 ст. 212 УК Украины.

Назначая наказание суд не учел, что ОСОБА_3 признан виновным в совершении тяжкого преступления, склонен к совершению преступлений , поскольку имеет погашенную судимость, в содеянном не раскаялся.

Кроме этого, квалифицируя действия ОСОБА_3 по ч.2 ст. 307 УК Украины, районный суд, согласно требованиям ст. 5 УК Украины, не указал редакцию статьи.

В апелляции защитник ОСОБА_2 просит приговор суда отменить , а производство по делу прекратить.

Свою апелляцию адвокат обосновывает тем, что 5 марта 2010 года, после задержания ОСОБА_4 с наркотическим средством , которое она якобы приобрела у ОСОБА_3, последняя была отпущена домой сотрудниками милиции под обязательство явиться на следующий день во Фрунзенский РО. При этом ОСОБА_4 уже три месяца находилась в розыске, по постановлению Фрунзенского районного суда г. Харькова по иному делу, и сотрудники милиции должны были ее задержать . Однако они этого не сделали , сфальсифицировав уголовное дело в отношении ОСОБА_3, к которому на следующее утро свидетель опять пришла якобы для приобретения наркотиков.

Защитник считает, что изъятие наркотических средств у ОСОБА_4 5 марта 2010 года было проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку ее осмотр должен был проводиться сотрудником милиции женского пола в присутствии двух понятых женского пола. На самом деле осмотр ОСОБА_4 возле супермаркета «ЮСИ» был проведен сотрудниками милиции ОСОБА_12 ,ОСОБА_13 , ОСОБА_7 и лишь один из понятых был женского пола.

Адвокат обращает внимание на то, что в материалах дела имеется постановление, которым по эпизоду от 5 марта 2010 года отказано в возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 307 по факту незаконного производства, приобретения, перевозки и пересылки наркотического средства с целью сбыта.

Поскольку 5 марта 2010года оперативной закупки наркотического средства у ОСОБА_3 не производилось и очевидцев сбыта не имеется , защитник считает вину своего клиента не доказанной.

Ссылаясь на то, что в постановлении о выделении в отдельное производство материалов в отношении ОСОБА_3 указано , что ОСОБА_4 5 марта 2010 года приобрела наркотическое средство на лестничной площадке 1го подъезда дома № 349-А по ул. Немышлянской в г. Харькове, тогда как подзащитный проживает в третьем подъезде , адвокат полагает, что место преступления не установлено.

Кроме этого защитник указывает, что первичные признательные показания ОСОБА_3 были даны вследствие применения к нему недозволенных методов ведения следствия и потому не могут браться во внимание.

Выслушав доклад судьи; пояснения прокурора и защитника , поддержавших свои апелляции; пояснения осужденного , поддержавшего апелляцию защитника; изучив материалы дела, коллегия судей считает необходимым апелляции удовлетворить частично.

Как усматривается из материалов дела, суд первой инстанции путем допроса свидетелей ОСОБА_4 , ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7; оглашения показаний свидетеля ОСОБА_10; изучения имеющихся в деле письменных доказательств, полно и всесторонне установил фактические обстоятельства дела относительно совершения ОСОБА_3 незаконного хранения и сбыта наркотических средств.

То обстоятельство, что ОСОБА_4 на момент приобретения наркотического средства у ОСОБА_3 находилась в розыске по иному уголовному делу , а на момент допроса в суде отбывала по нему наказание, само по себе не является достаточным для того, что бы считать материалы дела сфальсифицированными сотрудниками милиции и не доверять ее показаниям, поскольку они согласуются как с показаниями других свидетелей так и с иными доказательствами вины ОСОБА_3 , приведенными в приговоре.

Факт задержания ОСОБА_4 с наркотическим средством подтвержден показаниями понятых (ОСОБА_14 , ОСОБА_9) и протоколом осмотра (л.д. 40т.2).

То обстоятельство, что в изъятии у ОСОБА_4 пакета с наркотическим средством принимали участие сотрудники милиции и понятой мужского пола, никак не влияет на допустимость данного доказательства , поскольку проводился не обыск, а наружный досмотр одетой в пуховик ОСОБА_4, из кармана которого и был изъят пакет.

Показания ОСОБА_4 при каких обстоятельствах она приобрела наркотические средства, были подтверждены и ее знакомым ОСОБА_10, у которого ОСОБА_4 заняла деньги.

Свои показания о приобретении у ОСОБА_3 наркотических средств ОСОБА_4 подтвердила в ходе очной ставки.

Наконец факт приобретения свидетелем наркотических средств у ОСОБА_3 подтверждается вступившим в законную силу приговором Фрунзенского районного суда г. Харькова от 24 декабря 2010г. в отношении ОСОБА_4

Суд не ссылался в качестве доказательств виновности осужденного в совершении сбыта наркотических средств на его показания в ходе досудебного следствия, ввиду чего доводы апелляции защитника в этой части являются необоснованными.

Опечатка связанная с номером подъезда в постановлении о выделении материалов уголовного дела в отдельное производства какого либо юридического значения не имеет , поскольку ОСОБА_3 по данному эпизоду обвинялся в сбыте наркотического средства в квартире АДРЕСА_1.

Как усматривается из приговора, квалифицируя действия ОСОБА_3 по ч.2 ст. 307 УК Украины , суд исключил из обвинения квалифицирующий признак незаконного изготовления особо опасного наркотического средства с целью сбыта , поскольку в деле отсутствуют данные и доказательства, указывающие на место время и способ изготовления наркотического средства , которое осужденный сбыл ОСОБА_11

При таких обстоятельствах, в соответствии с ч.1 ст. 334 УПК Украины ( в ред. 1960 г.), суд был не вправе указывать в мотивировочной части приговора в формулировке обвинения признанного доказанным, что наркотическое средство было заранее изготовлено ОСОБА_3. Учитывая изложенное апелляция прокурора в этой части подлежит удовлетворению и из мотивировочной части приговора указание об изготовлении ОСОБА_3 наркотического средства.

ОСОБА_3 признан судом виновным в преступлении , совершенном 5 марта 2010 года, предусмотренном ч. 2 ст. 307 УК Украины(в ред.1960г.), которая предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества.

На основании Закона Украины от 06.10.2011г. N 3826-VI с 23 ноября 2011 года вступила в силу новая редакция ч.2 ст. 307 УК Украины, которая предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 6 до 10 лет с конфискацией имущества.

В соответствии с со ст.ст.4,5 УК Украины преступность и наказуемость деяния определяется законом действовавшим на момент совершения преступления, а закон усиливающий уголовную ответственность обратного действия во времени не имеет.

Учитывая, что на момент вынесения судом приговора действовала новая редакция ч. 2 ст. 307 УК Украины, квалифицируя действия обвиняемого, суд первой инстанции должен был указать в какой редакции ч.2 ст. 307 УК Украины он признает ОСОБА_3 виновным. Таким образом, апелляция прокурора в этой части также подлежит удовлетворению, а приговор районного суда - изменению.

В ходе досудебного следствия по делу следователем был вынесен ряд постановлений , которыми на основании п.2 ч.1 ст. 6 УПК Украины(в ред.1960г.) было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_3 по части квалифицирующих признаков , предусмотренных ч.2 ст. 307 и ч.2 ст. 309 УК Украины, а именно незаконного производства, приобретения, перевозки и пересылки наркотического средства (л.д.211-215).

Конкретно по эпизоду сбыта наркотического средства ОСОБА_3 ОСОБА_4 5 марта 2010 года следователь отказал за отсутствием состава преступления в возбуждении уголовного дела по признакам преступления предусмотренного ст. 307 по факту незаконного производства, приобретения, перевозки и пересылки наркотического средства с целью сбыта (л.д. 213).

В соответствии с постановлением об изменении обвинения в суде (л.д.272-284 т.5) по данному эпизоду ОСОБА_3 обвинялся лишь незаконном изготовлении, хранении и сбыте ОСОБА_4 особо опасного наркотического вещества. Поэтому наличие вышеуказанного постановления следователя об отказе в возбуждении дела никак не влияет на выводы суда о виновности в пределах предъявленного обвинения, не нарушает право на защиту и не является достаточным основанием к направлению дела на дополнительное расследование для отмены постановления.

Это же касается и аналогичных постановлений следователя по эпизодам обвинения от 06.03.10г., по которым ОСОБА_3 вообще был оправдан.

Как видно из приговора суда по эпизодам обвинения ОСОБА_3 по ч.2 ст. 307 и ч.2 ст. 309 УК Украины от 6 марта 2010 года суд признал недопустимыми доказательствами протокол осмотра, в ходе которого были изъяты наркотические средства на лестничной площадке возле квартиры ОСОБА_3 и непосредственно в квартире обвиняемого (л.д.16-17, 27 т.2)

Данный вывод суд надлежащим образом обосновал и сделал после тщательного и подробного допроса как лиц его составлявших, так и лиц участвовавших в указанных следственных действиях (л.д.2-4 приговора).

Учитывая, что протоколы изъятия наркотических средств от 06.03.10г. были признаны недопустимым доказательством, а также наличие данных, согласно которых сотрудники милиции действовали с нарушением законодательства об оперативно-розыскной деятельности, все иные доказательства по делу , оценку которым не дал суд, с учетом презумпции невиновности, не могут повлиять на вывод суда о невиновности ОСОБА_3 в этой части обвинения.

Ссылка прокурора в апелляции на то, что суд вообще не указал в приговоре основания по которым ОСОБА_3 был оправдан не соответствует действительности.

Так, оправдывая ОСОБА_3 по ч.2 ст. 307 и ч.2 ст.309 УК Украины по эпизоду от 06.03.10 г. суд в мотивировочной части приговора указал о том , что пришел к выводу о недоказанности обвинения по данным эпизодам (л.д.4 приговора).

Оправдывая ОСОБА_3 по ч.2 ст. 205 УК Украины и ч.1 ст. 212 УК Украины, проанализировав пояснения обвиняемого, свидетельские показания, письменные доказательства, суд установил, что:

ОСОБА_3 за денежное вознаграждение действительно подписал уставные документы ЧП «Интеграл-V», однако сделку по приобретению предприятия не заключал;

цели прикрытия своей незаконной деятельности или цели уклониться от уплаты налогов ОСОБА_3 не имел, поскольку какой-либо хозяйственной деятельностью как субъект предпринимательства (законной или незаконной) вообще не занимался, т.е. в обвинении и материалах дела отсутствует обоснование наличия у ОСОБА_3 умысла на осуществление фиктивного предпринимательства либо уклонения от уплаты налогов ;

ОСОБА_3 не был осведомлен о какой-либо (законной или незаконной) деятельности лиц, которые фактически продолжали руководить ЧП, однако по непонятным причинам не были установлены и привлечены органом досудебного следствия (л.д.5,6 приговора).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, ОСОБА_3 ошибочно вменены последствия преступной деятельности иных лиц , которые следствием к ответственности не привлечены. Апелляционный суд согласен с этим выводом суда первой инстанции, поскольку он объективно подтверждается исследованными и приведенными в приговоре доказательствами.

Суд первой инстанции изложил основания по которым оправдывает ОСОБА_3 по ч.2 ст. 205 УК Украины и ч.1 ст. 212 УК Украины таким образом, который не вызывает сомнений в отсутствии в его действиях составов указанных преступлений.

Согласно требованиям ст.367 УПК Украины ( в ред.1960г.) апелляционный суд не вправе отменить оправдательный приговор только по мотивам существенного нарушения прав подсудимого. Поэтому доводы апелляции прокурора об отмене оправдательного приговора, вследствие нечеткого указания судом оснований к оправданию подсудимого по данному эпизоду обвинения, удовлетворению не подлежат.

Ссылка прокурора в апелляции на то, что при назначении наказания суд должен был учесть непризнание вины ОСОБА_3 и наличие погашенной судимости в качестве обстоятельств, свидетельствующих о его склонности к преступлениям и влияющих на размер назначенного наказания, не может быть принята во внимание, поскольку противоречит требованиям ст.ст. 65, 67 УК Украины.

Длительное (4 года) содержание ОСОБА_3 под стражей в ходе судебного следствия, том числе и по обвинению, которое не нашло своего подтверждения ; состояние здоровья осужденного ОСОБА_3 , который является инвалидом 3 группы по зрению; положительная характеристика по месту жительства (л.д.225т.2 л.д. 272,273,275 т.1) ; предотвращение наступления общественно опасных последствий содеянного вследствие быстрого обнаружения и раскрытия преступления, коллегия судей, на основании ч.2 ст. 66 УК Украины, считает необходимым признать в качестве обстоятельств смягчающих наказание.

Учитывая наличие указанных обстоятельств, которые смягчают наказание и существенно снижают степень тяжести совершенного преступления, наказание, назначенное ОСОБА_3 судом первой инстанции, является явно несправедливым вследствие суровости, в связи с чем, коллегия судей считает возможным применить ст. 69 УК Украины и снизить назначенное ОСОБА_3 наказание ниже низшего предела санкции ч.2 ст. 307 УК Украины (в ред.2001 г.) и освободить его от дополнительного наказания в виде конфискации имущества.

Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366, 373 УПК Украины (в ред. 1960г.), коллегия судей ,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции прокурора в редакции измененных доводов и защитника ОСОБА_2 удовлетворить частично.

Приговор Киевского районного суда г. Харькова от 22 октября 2013 года в отношении ОСОБА_3 изменить.

Исключить из мотивировочной части приговора указание об изготовлении ОСОБА_3 наркотического средства.

Считать ОСОБА_3 осужденным по ч.2 ст. 307 УК Украины (в ред.2001г.).

Смягчить назначенное ОСОБА_3 наказание до 4 (четырех) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы без конфискации имущества, применив ст. 69 УК Украины.

В остальной части приговор оставить без изменений, а апелляции - без удовлетворения.

Председательствующий-

Судьи -