Court ruling № 36767230, 23.01.2014, Kyiv Regional Court of Appeal

Справа № 373/2905/13-к Головуючий у І інстанції Залеська А.О.Провадження № 11-кп/780/56/14 Доповідач у 2 інстанції ЯщенкоКатегорія 24 23.01.2014

УХВАЛА

Іменем України

« 22 » січня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Ященко І.Ю.

суддів - Авраменка М.Г., Говорухи В.І.

при секретарях - Вороніній А.В., Гусаку О.О.

з участю прокурорів - Скітневської О.М., Красківського В.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області Бабенка В.І. на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гр.України, уродженця м. Бердянськ Запорізької обл., з вищою освітою, одруженого, працюючого Генеральним директором ТОВ «Фантом», проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 3 129 697,73грн. з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією майна; за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 4 250грн.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно засуджено до штрафу в сумі 3 129 697,73грн. з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_2, займаючись підприємницькою діяльністю, перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю ( ТОВ)«Фантом», будучи службовою особою з правом підпису документів фінансово-господарської діяльності, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість та з цією метою склав та видав завідомо неправдиві податкові декларації з податку на додану вартість, до яких вніс завідомо неправдиві відомості.

ОСОБА_2, обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, в період часу з травня 2009р. по квітень 2011р., знаходячись в офісі підприємства ТОВ «Фантом» за адресою: Київська область, м. Переяслав-Хмельницький, вул. Об'їзна, 13, переслідуючи корисливу мету, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податків, здійснив документальне оформлення нібито проведених фінансово-господарських операцій щодо отримання товарів (дизельного пального, бензину, селітри аміачної) від підприємств, які мають ознаки фіктивності, а саме: ТОВ «Оптімабренд», ПП «Інтерагро-Форум», ПП «Т-Груп», ПП «Мілколайф», ТОВ «ПТО Технологія», ТОВ «Альянс-2010», ТОВ «Альбатрос Компані», ПП «Торгкомерс-2009». При цьому суму податку на додану вартість з нібито проведених фінансово-господарських операцій за недійсними (нікчемними) податковими накладними, виписаними від імені вищевказаних підприємств, ОСОБА_2 включив до податкового кредиту в податкових деклараціях з податку на додану вартість ТОВ «Фантом» за травень, червень, липень, серпень, вересень, листопад 2009р., березень, жовтень, листопад, грудень 2010р., лютий, березень 2011р.

Встановлено, що ТОВ «Оптімабренд», ПП «Інтерагро-Форум», ПП «Т-Груп», ПГТ«Мілколайф», ТОВ «ПТО «Технологія», ТОВ «Альянс-2010», ТОВ «Альбатрос Компані», ПП «Торгкомерс-2009» не постачали на адресу ТОВ «Фантом» товарів (дизельного пального, бензину, селітри аміачної), основних засобів та виробничих потужностей зазначені підприємства не мали.

З метою завершення злочинного наміру, направленого на ухилення від сплати податку шляхом завищення податкового кредиту з податку на додану вартість, ОСОБА_2, в період з травня 2009р. по квітень 2011р., знаходячись в офісі ТОВ «Фантом» за адресою: Київська обл., м. Переяслав-Хмельницький, вул. Об'їзна, 13, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що відображені в первинних бухгалтерських: документах відомості про операції фінансово-господарської діяльності щодо закупівлі товарів у ТОВ «Оптімабренд», ПП «Інтерагро-Форум», ПП «Т-Груп», ПП «Мілколайф», ТОВ «ПТО «Технологія», ТОВ «Альбатрос Компані», ПП «Торгкомерс-2009», ТОВ «Альянс-2010» не відповідають дійсності, з метою зовнішнього прикриття від контролюючих органів свого злочинного умислу, відобразив зазначені неправдиві відомості щодо здійснення таких операцій у податкових деклараціях з податку на додану вартість, розшифровках податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (додаток 5 до податкової декларації з податку на додану вартість), затверджених Наказом Міністерства фінансів України від 25.11.2011 року №1492, які склав та подав до Переяслав-Хмельницької ОДПІ.

Крім того, директор ТОВ «Фантом» ОСОБА_2, переслідуючи свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податку, не склав податкові накладні та не вніс їх до податкових зобов'язань податкової декларації з податку на додану вартість за квітень 2013р. за № 9028440661 від 17.05.2013р. підприємства по взаємовідносинам з ПАТ «Дельта-Банк»(код ЄДРПОУ 34047020).

Всього за період травня, червня, липня, серпня, вересня, листопада 2009р., березня, жовтня, листопада, грудня 2010р., лютого, березня 2011р., квітня 2013р. сума завданих ОСОБА_2 державі збитків внаслідок ухилення від сплати податків склала 3 129 697,73грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості та ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_2 за ч.3 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 3 129 697,73грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого та за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 4 250грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 остаточно засуджено до штрафу в сумі 3 129 697,73грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт вказав на м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання, оскільки судом 1 інстанції не призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, яке згідно санкції ч.1 ст. 366 КК України є обов'язковим, а також в порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України жодним чином не мотивував у вироку своє рішення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, але вирок суду в порядку ч.2 ст.404 КПК України підлягає зміні з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2, у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, за обставин, зазначених у вироку, не оскаржується.

З журналу судового засідання вбачається, що суд, за погодженням з учасниками судового розгляду, проводив розгляд справи у скороченому порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_2 судом вірно кваліфіковані за ч.3ст.212 та ч.1 ст. 366 КК України.

При призначенні ОСОБА_2 покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що впливають на покарання і обгрунтовано призначив основне покарання у вигляді штрафу.

Також, на думку колегії суддів, суд обгрунтовано застосував до ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку та постановлення нового вироку у зв»язку з призначенням за ч. 1 ст. 366 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права ОСОБА_2 займатися підприємницькою діяльністю, на думку колегії суддів, є необгрунтованими.

Так, відповідно до санкції ч. 1 ст. 366 КК України передбачено призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Судом встановлено, що інкриміновані дії ОСОБА_2 вчинені під час перебування його на посаді пов»язаної з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов»язків і саме займання вказаної посади дало можливість вчинити кримінальні правопорушення.

За таких обставин суд мав би призначити ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов»язків, а не позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю.

Враховуючи наведене доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 366 КК України додаткового покарання - позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю є безпідставними, а оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов»язків, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Перевіряючи вирок в порядку ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне з наведених вище підстав, змінити вирок в частині призначення додаткового покарання за ч.3 ст. 212 КК України і призначити ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов»язків на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2013 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного додаткового покарання змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.3 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 3 129 697,73грн. з позбавленням права обіймати посади пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов»язків на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю;

за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 4 250грн.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно вважати засудженим до штрафу в сумі 3 129 697,73грн. з позбавленням права обіймати посади пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов»язків на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді підписи

З оригіналом згідно ___суддя І.Ю. Ященко