Court ruling № 33263350, 19.06.2013, Donetsk Regional Court of Appeal (Bakhmut)

Категорія: ст. 309 ч. 2 КК України Головуючий в 1-ій інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: Куракова В.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2013 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Куракової В.В.

суддів Шаліної Т.О., Шапара Ю.І.

за участю прокурора Максименко Н.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальну справу за апеляцією засудженого на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 серпня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполя, громадянина України, із професійно-технічною освітою, працюючого в ПАТ «Азовсталь» термістом, неодруженого, мешкаючего за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

1) 02 квітня 2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік, 11 квітня 2008 року звільнений від відбування покарання у зв'язку з закінченням іспитового строку,

2) 14 лютого 2012 Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн., який сплатив 16 травня 2012 року,

визнано винним і засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Стягнуто на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 235,20 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку засуджений вчинив злочин за наступних обставин.

ОСОБА_2 в кінці серпня 2011 року, точну дату і час в ході досудового слідства не встановлено, о 10.00 год., умисно з метою незаконного обігу наркотичних речовин без мети збуту, перебуваючи в лісосмузі, розташованій біля ЖМР «Східний» в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, незаконно придбав (зірвав) листя диких конопель, які запакував у паперовий згорток та поклав у кишеню верхнього одягу, після чого на маршрутному автобусі незаконно перевіз за місцем свого проживання до АДРЕСА_1, де їх висушив. Наприкінці вересня 2011 року подрібнив рослини конопель шляхом перетирання долонями рук, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину - каннабіс, частину якого поклав в поліетиленовий пакет, а другу частину в паперовий згорток, який зберігав для особистого вживання, без мети збуту. 15 грудня 2011 року у ОСОБА_2 був вилучений поліетиленовий пакет з каннабісом. 14 лютого 2012 року ОСОБА_2 засуджено Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1000 гривень.

Однак, ОСОБА_2 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 продовжив зберігати паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, тим самим продовжуючи умисно, повторно, незаконно зберігати вказану наркотичну речовину без мети збуту.

12 січня 2012 року вранці ОСОБА_2 дістав паперовий згорток, який зберігав за місцем свого проживання, поклавши його в кишеню верхнього одягу та став повторно, незаконно зберігати його при собі. В той же день близько 19.45 год. ОСОБА_2, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «вулиця Лазо» в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя був затриманий працівниками міліції та доставлений до Орджонікідзевського РВ ММУ, де в присутності двох понятих, в період часу з 20.00 год. до 20.15 год. був проведений його особистий огляд в ході якого у нього в кишені верхнього одягу був виявлений та вилучений паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, масою 10,7 г., що в перерахунку на суху речовину складає - 9,84 г., який ОСОБА_2 повторно незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

В апеляції засуджений вказує, що вирок незаконний з причин неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Стверджує, що ознака повторності не відповідає фактичним обставинам справи. Вказує, що порушені вимоги статті 299 КПК України 1960 року. Вважає, що відсутня ознака рецидив. Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. В разі незгоди апеляційного суду з його доводами стосовно скасування, просить вирок суду змінити, застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України.

Ухвалою ВСС України від 23 квітня 2013 року скасована ухвала апеляційного суду Донецької області від 22 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_2, якою його звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, частково підтримавшего апеляцію засудженого в частині неправильної кваліфікації, просив перекваліфікувати дії ОСОБА_2 на ч. 1 ст. 309 КК України, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція задоволенню не підлягає за наступних підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи, які підтверджуються доказами, дослідженими судом і приведеними у вироку, дав діям засудженого правильну юридичну оцінку.

Доводи апеляції про порушення ст. 299 КПК України 1960 року є безпідставними, оскільки положення ст. 299 КПК України 1960 року при розгляді справи порушені не були, так, суд роз'яснив її вимоги, з'ясувавши чи правильно зрозумів засуджений зміст цих обставин. Засуджений пояснив, що йому зрозумілий зміст ст. 299 КПК України 1960 року, що підтверджується протоколом судового засідання. (а.с. 123)

Ствердження стосовно того, що в судовому засіданні не був досліджений вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 14 лютого 2012 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, також спростовуються протоколом судового засідання, з якого вбачається, що під час дослідження матеріалів справи, досліджувалась також і копія вказаного вироку. (а.с. 124)

Щодо доводів апеляції про відсутність повторності в діях засудженого, колегія суддів зазначає, що за змістом ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Доводи засудженого, про те, що він вчинив продовжуваний злочин є безпідставними, оскільки продовжуваний злочин - це злочин, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. Об'єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

Для вчинення злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України достатнього вчинення одного діяння.

При повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб'єктивну сторону, зокрема самостійний умисел.

Згідно матеріалів справи засуджений пояснював, що коли він вчинив злочин, передбачений ст. 309 ч. 1 КК України він не зізнався ані працівникам міліції, ані в суді, що в нього є ще наркотичні засоби, які він зберігає, тому, що йому було жалко віддавати ці наркотики. (а.с. 121, 122) Оскільки він знав про це та добровільно не видав наркотичний засіб, то в нього виник умисел на вчинення нового злочину повторно.

Отже кожен з вчинених засудженим злочинів (ст. 309 ч. 1, ст. 309 ч. 2 КК України) є самостійним, оскільки для реалізації злочинного наміру за кожним з них достатньо вчинення одного діяння, кожен з них має свою суб'єктивну сторону, самостійний умисел.

Таким чином, доводи апеляції засудженого про те, що в його діях відсутня така ознака як повторність є безпідставними, суперечать матеріалам справи.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно п. 5 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Як вбачається з матеріалів справи судимість ОСОБА_2 за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 14 лютого 2012 року не знята та погашена в установленому законом порядку, оскільки штраф він сплатив 16 травня 2012 р., тобто до вчинення нового злочину не пройшов 1 рік.

Тому доводи апеляції стосовно відсутності рецидиву злочинів є неспроможними.

Таким чином, сукупність приведених, а також інших, досліджених судом і викладених у вироку доказів, об'єктивно свідчить про те, що ОСОБА_2 винний у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 309 КК України, його дії судом першої інстанції кваліфіковані правильно і підстав для перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 309 КК України немає.

Покарання, призначене засудженому, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки визначено в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, конкретних обставин даної справи. На думку судової колегії, по своєму виду і розміру призначене покарання ОСОБА_2 є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Саме наявність пом'якшуючих обставин, а також позитивні характеристики з місця мешкання та роботи дали підстави суду першої інстанції призначити засудженому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому інкримінованою йому статтею КК України, колегія суддів погоджує такий висновок суду першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що по справі відсутні підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності або неповноти судом першої інстанції не допущено, у зв'язку з чим підстав для скасування або зміни вироку немає.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляція засудженого є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 серпня 2012 року відносно ОСОБА_2 - залишити без змін.

Судді: