Court ruling № 32036734, 28.05.2013, Kharkiv Administrative Court of Appeal

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2013 р.Справа № 2а-1870/7721/12Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бенедик А.П.

Суддів: Калитки О. М. , Калиновського В.А.

за участю секретаря судового засідання Дерев'янко А.О.

представника позивача Петрищева О.О.

представника позивача Литвина А.Б.

представника відповідача Шаповал Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром", Державної податкової інспекції у м. Сумах Сумської області Державної податкової служби на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 23.01.2013р. по справі № 2а-1870/7721/12

за позовом Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром"

до Державної податкової інспекції у м. Сумах Сумської області Державної податкової служби

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Публічне акціонерне товариство "Сумихімпром", звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Сумах, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, (т.3 а.с.64), просив скасувати податкові повідомлення-рішення від 31 серпня 2012р.:

- №0000462250/0/40126 в частині зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 464 128 566 грн.;

- №0000472250/0/40127 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 52 251 001 грн. за основним платежем та на 1 522 362 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №0000442250/0/40124 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 16 863 103 грн. за основним платежем;

- №000044/1550/40188 про зменшення розміру від'ємного значення з податку на додану вартість на суму 19 830 660 грн.;

- №000043/1550/40187 про зменшення суми бюджетного відшкодуванню з податку на додану вартість на 12 228 866 грн. та 6 114 433 за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №00005317-50/40049 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок з доходів фізичних осіб в розмірі 1 363 080 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №0000452250/0/40122 про збільшення грошового зобов'язання за платежем екологічний податок в сумі 58 295,90 грн. за основним платежем та 14 574 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №0001752240/40066 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 3740 грн. за порушення норм Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг";

- №0001742240/40067 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 23 767,87 грн. за порушення "Положення про ведення касових операцій у Національній валюті в Україні".

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач вказує на безпідставне донарахування відповідачем екологічного податку на тимчасове зберігання ламп люмінесцентних, оскільки вказані лампи в тому же періоді були передані на утилізацію відповідному суб'єкту господарювання, а лампи, які залишились з попередніх періодів, вже враховані позивачем при сплаті екологічного податку в попередніх періодах.

Щодо визначення відповідачем штрафної санкції за платежем: податок з доходів фізичних осіб у зв'язку з утриманням та не перерахуванням позивачем податку з доходів фізичних осіб з виплаченої заробітної плати в сумі 7 391 299,93 грн., позивач зазначає, що вказана заборгованість виникла до моменту введення мораторію на задоволення вимог кредиторів позивача, а тому, відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", на вказану заборгованість не може бути нарахована штрафна санкція та пеня.

Відповідач, застосовуючи штрафну санкцію за порушенням позивачем Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", не врахував приписи ч. 1 ст. 250 ГК України, оскільки відповідно до вказаної частини, строк притягнення до відповідальності сплинув.

Позивач також вважає безпідставним посилання відповідача на те, що ПАТ "Сумихімпром" позбавляється права на використання від'ємного значення податку на додану вартість у розмірі 4 346 500,00 грн. у зв'язку з тим, що протягом 1095 терміну позивачем не було використано залишок від'ємного значення з ПДВ, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду, оскільки не передбачені нормативно-правовими актами.

Щодо висновків відповідача про безнадійну заборгованість по господарським відносинам позивача з "Fedcominvest Monako S.A.M.", то позивач зазначає, що вказане порушення мало місце за межами перевірямого періоду та вже обрівізовано відповідачем під час проведення попередніх перевірок, а тому не можу бути враховане за наслідками останньої перевірки.

Відносно зменшення відповідачем позивачу від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 378123420 грн. 00 коп. позивач зазначив, що вказана сума від'ємного значення була зменшена за наслідками попередньої перевірки, однак податкове повідомлення-рішення, яким була зменшена вказана сума, було оскаржене позивачем до суду та у вказаній частині скасовано. Вказане судове рішення під час розгляду даної справи набрало законної сили, а тому, відповідно до приписів КАС України, неправомірність зменшення вищевказаного від'ємного значення встановлена судовим рішення та не підлягає доказуванню.

Щодо доводів відповідача про реалізацію позивачем власної продукції пов'язаним особам, позивач зазначає, що відповідачем ні під час проведення перевірки, а ні під час розгляду справи, не надано доказів здійснення впливу (контролю) ОСОБА_6 на ПАТ "Сумихімпром" через ОСОБА_7

Щодо визначення звичайної ціни на двоокис титану позивач зазначив, що визначення вказаної ціни на підставі листа ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.08.2012 року № 43/1472, є не правомірним, оскільки у вказаному листі зазначено про відсутність інформації щодо ціни на запитуваний товар позивача як на внутрішньому так і на зовнішніх ринках.

Проведеною перевіркою також встановлено, що ПАТ "Сумихімпром" отримував за завищеними цінами концентрат ільменітовий від пов'язаної особи - ПАТ "Кримський Титан". У зв'язку з тим, що концентрат ільменітовий отримано позивачем у пов'язаної особи, у відповідності з пп. 1.20.1 п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено звичайну ціну продажу цієї продукції в розмірі 765 грн., в той час як фактично концентрат ільменітовий придбавався позивачем за ціною майже в два рази більшою, тому мали місце надлишкові витрати. Однак, позивач вважає дану ціну необґрунтованою, оскільки вона реєструвалась на 2009 рік, в той час як поставки товару здійснювались в 2011-2012 роках.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 23.01.2013 року адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром" задоволено частково.

Повністю скасовані податкові повідомлення-рішення від 31 серпня 2012 року №00005317-50/40049, №000043/1550/40187, №000044/1550/40188, №0000472250/0/40127.

Частково скасовано податкове повідомлення-рішення від 31 серпня 2012 року №0000442250/0/40124 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток в суму 8 895 035 (вісім мільйонів вісімсот дев'яносто п'ять тисяч тридцять п'ять) грн. за основним платежем.

Частково скасовано податкове повідомлення-рішення від 31 серпня 2012 року №0001752240/40066 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 3 145 (три тисячі сто сорок п'ять) грн.

Частково скасовано податкове повідомлення-рішення від 31 серпня 2012 року №0000462250/0/40126 в частині зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 464 128 566 (чотириста шістдесят чотири мільйони сто двадцять вісім тисяч п'ятсот шістдесят шість) грн.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто судові витрати в розмірі 2115 грн. 87 коп. з Державного бюджету України на користь ПАТ "Сумихімпром" шляхом їх безспірного списання із рахунку Державної податкової інспекції у м. Сумах Сумської області.

Позивач, частково не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 23.01.2013 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування податкового повідомлення-рішення № 0000452250/0/40122 від 31.08.2012 р. та податкового повідомлення-рішення № 0000442250/0/40124 від 31.08.2012 року (р розмірі 7 968, 068 грн.), та прийняти нову постанову, якою скасувати повністю податкові повідомлення - рішення № 0000452250/0/40122 від 31.08.2012 р., № 0000442250/0/40124 від 31.08.2012 року.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на прийняття постанови в оскаржуваній частині при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині відмови у позові, а також на доводи та обставини, викладені в апеляційній скарзі.

Відповідач, частково не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 23.01.2013 року в частині скасування податкові повідомлення-рішення від 51 серпня 2012року №00005317-50/40049, №000043/1550/40187, №000044/1550/40188, №0000472250/0/40127 та часткового скасування податкових повідомлень-рішень від 31 серпня 2012 року №0000442250/0/40124, №0001752240/40066, №0000462250/0/40126 та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні заявленого у справі адміністративного позову повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач посилається на прийняття оскаржуваної постанови з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме, п. 54.2 ст. 54, п.п.168.1.1, пп.168.1.2.п.168.1 ст.168, 1.171.1 ст.171, п.171.2. «а» ст.171 та п. 87.9 ст. 87, п.п. 153.2.1, 153.2.2, 153.2.3, 153.2.6 п. 153.2 ст. 153, п. 138.1, п. 138.4, п. 138.6, п.138.8, п. 138.10 ст. 138, п.150.1 ст. 150, п.102.5.ст.102, п.198.3 ст. 198 , 200.1, 200.3, 200.4, п.200.6, п.200.7 та п.200.8 200.14 ст. 200 Податкового кодексу України та п.3 підрозділу 4 розділу XX Перехідних положень цього Кодексу, п.п. 9, 10, 11 ст. 3, п.п. 4, 5, 6 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", що призвело до неправильного вирішення справи, а також на доводи та обставини, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу відповідача, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить залишити без задоволення вимоги апеляційної скарги.

Відповідач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу позивача, в яких, посилаючись на обґрунтованість та об'єктивність рішення суду в частині відмови у позові, просить залишити постанову суду в цій частині без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримали апеляційну скаргу ПАТ "Сумихімпром", просили її задовольнити, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі, апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Сумах, просив її задовольнити, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі, апеляційну скаргу позивача - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що фахівцями ДПІ у м. Сумах в період з 05 червня 2012 року по 07 серпня 2012 року проведена документальна планова виїзна перевірка Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2011 року по 31 березня 2012 року.

За результатами перевірки складений акт від 14 серпня 2012 року №2230/2250/05766356/28 (т.1 а.с.18-192), згідно висновків якого перевіркою встановлено порушення ПАТ «Сумихімпром»:

- пп. 1.20.1, пп. 1.20.5 ст.1 Закону України від 28.12.94 р. № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 150.1 ст. 150, пункт 3 підрозділу 4 розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України, абзац другий пп.153.2.6 п 153.2 ст.153, п.п..14.1.159 п.14.1 ст.14, 14.1.231 пункту 14.1 статті 14, пп. 14.1.36 п.14.1 ст. 14 пп.14.1.27, п.п..14.1.228 п. 14.1 ст. 14, п.138.1, п.138.8 ст. 138 , п.138.4, п.138.6 ст. 138, п.138.10 ст. 138, п. 135.5.4, пп. 159.1.1, пп 159.1.2 ст.159, пп.159.1.5 п.159.1 ст.159 пп. 14.1.11 п.14.1 розділу 1 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-УІ (зі змінами і доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 64 958 876грн., у тому числі за 3 квартал 2011 року в сумі 17 746 002 грн.; 4 квартал 2011 року в сумі 41 123 427 грн., 1 квартал 2012 року в сумі 6 089 447 грн.;

- пп. 1.20.1, пп. 1.20.5 ст.1 Закону України від 28.12.94 р. № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», п. 150.1 ст. 150, пункт 3 підрозділу 4 розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України, абзац другий пп.153.2.6 п 153.2 ст.153, пп.14.1.159 п.14.1 ст.14, 14.1.231 пункту 14.1 статті 14, пп. 14.1.36 п.14.1 ст. 14 гаї. 14.1.27, пп. 14.1.228 п.44 ст. 14. п.138.1, п.138.8 ст. 138 . п.138.4, п.138.6 ст. 138, п.138.10 ст. 138, п. 135.5.4, пп.159.1.1, пп.. 159.1.2 ст.159, ппЛ59.1.5 п.159.1 ст.159 пп. 14.1.11 п.14.1 розділу 1 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-УІ (зі змінами і доповненнями), в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування по податку на прибуток за 3 квартал 2011 року в сумі 382598749 грн.; 4 квартал 2011 року в сумі 382598749 грн., 1 квартал 2012 року в сумі 468603895 грн.

- п.198.3 ст. 198 , 200.1. 200.3, 200.4. 200.14 ст. 200 Податкового кодексу України № 2755-УІ від 02.12.10р. в результаті якого завищено суму від'ємного значення ПДВ, яке зараховується до складу наступного податкового періоду на суму 15 484 159 грн., в тому числі : липень 2011 - 1 167 847 грн., серпень 2011 - 1 308 869 грн., вересень 2011 -1 555 325 грн., жовтень 2011- 1 159 974 грн., листопад 2011 - 824 199 грн., грудень 201 1 - 1 218 209 грн., січень 2012 -2 698 815грн., лютий 2012 - 2 295 629 грн., березень 2012 -3 255 293грн.

На підставі вказаного акту та за результатами розгляду заперечення позивача на вказаний акт, ДПІ у м. Сумах 31 серпня 2012 року винесені оскаржувані податкові повідомлення-рішення, а саме:

- №0000462250/0/40126 про зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 468 603 895 грн.;

- №0000472250/0/40127 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 52 251 001 грн. за основним платежем та на 1 522 362 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №0000442250/0/40124 про збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток на суму 16 863 103 грн. за основним платежем;

- №000044/1550/40188 про зменшення розміру від'ємного значення з податку на додану вартість на суму 19 830 660 грн.;

- №000043/1550/40187 про зменшення суми бюджетного відшкодуванню з податку на додану вартість на 12 228 866 грн. та 6 114 433 за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №00005317-50/40049 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем податок з доходів фізичних осіб в розмірі 1 363 080 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №0000452250/0/40122 про збільшення грошового зобов'язання за платежем екологічний податок в сумі 58 295,90 грн. за основним платежем та 14 574 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями;

- №0001752240/40066 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 3740 грн. за порушення норм Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг";

- №0001742240/40067 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 23 767,87 грн. за порушення "Положення про ведення касових операцій у Національній валюті в Україні".

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з неправомірності прийняття відповідачем податкових повідомлень-рішень від 31 серпня 2012 року №00005317-50/40049, №000043/1550/40187,№000044/1550/40188, №0000472250/0/40127, податкового повідомлення-рішення від 31 серпня 2012 року №0000442250/0/40124 в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на прибуток в суму 8 895 035 грн. за основним платежем, податкового повідомлення-рішення від 31 серпня 2012 року №0001752240/40066 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 3 145 грн., податкового повідомлення-рішення від 31 серпня 2012 року №0000462250/0/40126 в частині зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 464 128 566 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення №0000452250/0/40122 про збільшення грошового зобов'язання за платежем: екологічний податок в сумі 58295,90 грн. за основним платежем та 14574 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями слугували висновки відповідача у акті перевірки про порушення п.п. 242.1.3 п. 242.1 ст. 242 Податкового кодексу України, занижено обсяги відходів, внаслідок чого занижено екологічний податок на суму 58295,90 грн., у т. ч. 3 кв. 2011 року на суму 16796,25 грн., 1 кв. 2012 року 41499,65 грн.

Як вказує відповідач у акті перевірки, ПАТ "Сумихімпром" має дозволи на розміщення відходів у спеціально відведених для цього місцях, а саме:

- дозвіл № 340 від 21 квітня 2011 року на розміщення відходів у 2011 році, виданий Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища в Сумській області Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, дійсний з 21.04.2011 р. до 31.12.2011 р. Додатком до дозволу №340 від 21.04.11 року затверджено перелік та кількість дозволених до розміщення відходів, а саме люмінесцентних ламп, які містять ртуть, інші зіпсовані або відпрацьовані відходи з класом безпеки 1, код відходу 7710.3.1.26 , дозволена кількість тонн на рік 5000 шт. (спеціальне відведене приміщення);

- дозвіл №25 від 19.05.2011 року на розміщення відходів у 2012 році, виданим Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища в Сумській області Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, дійсним з 01.01.12 р. до 31.12.12 р., затверджений перелік та кількість дозволених до розміщення відходів - для лам люмінесцентних, які містять ртуть, інші зіпсовані або відпрацьовані відходи з класом безпеки 1, код відходу 7710.3.1.26, дозволена кількість тонн на рік - 7000 шт. (спеціальне відведене приміщення).

Згідно журналів внутрішньої екологічної служби ПАТ "Сумихімпром", залишок ламп станом на 01.07.11 року склав 3035 шт.

У 3 кв. 2011 року утворилося - 2958 шт., здано 03.08.11 року - 4500 шт., залишок на 01.10.11 року - 1493 шт.

У 4 кв. 2011 року утворилося - 1257 шт., здано - 0 шт., залишок на 01.01.12 року - 2750шт.,

У 1 кв. 2012 року утворилося - 3546 шт., здано - 29.03.12 - 4803 шт. залишок на 01.04.12 року -1493 шт.

Залишки підтверджено листом ПАТ "Сумихімпром" вх. від 08.08.12 р. №392/3/10.

За даними перевірки (ставка податку визначена відповідно до п.п.246.1.2 п.246.1 ст. 246 Податкового кодексу):

У 3 кв. 2011 року - 1493 шт. х 7,5 грн. х 50% х1хЗ = 16796,25 грн.

У 4 кв. 2011 року - 1257 шт. х 7,5 грн. х 50 % х 1хЗ = 14141,25 грн.

У 1 кв. 2012 року (з 01.01.12 по 12.01.12)- 3546 шт. х 7,5 грн. х 50% х1хЗ : 91дн. х 12 дн. = 5206,54 грн.

У 1 кв. 2012 року ( з 13.01 по 29.03.12) -3546 шт. х 8,17 грн. х 50 % х1хЗ:91 дн. х 76 дн. = 36293,11 грн.

Всього 1 кв. 2012 року - 41499,65 грн.

Згідно з розрахунками податку, поданими та сплаченими ПАТ "Сумихімпром" до ДПІ у м. Суми у перевіреному періоді: за 3 кв. 2011 року - 0 грн., за 4 кв. 2011 року -1257 шт. х 7,5 грн. х 50 % х 1x3 =14141,25 грн., за 1 кв. 2012 року - 0 грн., за 2 кв. 2012 року - 0 грн.

За результатами перевірки донараховано: 3 кв. 2011 року -16796,25 грн.,4 кв. 2011 року - 0,00 грн., 1 кв. 2012 року - 41499,65 грн. Всього - 58 295,90 грн.

Згідно договору від 20.07.2011 року №20/07/11 У-2 про надання послуг по збору та утилізації відходів, укладеного позивачем з ТОВ "Кор-мет", та акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №0000147 від 03.08.2011 pоку, позивачем передано для подальшої утилізації 4500 шт. люмінесцентних ламп.

Згідно договору від 15.03.2012 року №15/03/12 У-5 про надання послуг по збору та утилізації відходів, укладеного між позивачем та ТОВ "Кор-мет", та акту №107 від 29.03.2012 p., позивачем передано для подальшої утилізації 4803 шт. люмінесцентних ламп.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, які покладені суб'єктом владних повноважень в основу спірного правового акту індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів виходить з наступного.

Позивач не заперечував вищезазначену кількість відпрацьованих ламп люмінесцентних в кожному з періодів, проте, обґрунтовуючи неправомірність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, вказував на те, що відповідач невірно робить обрахунок об'єкту оподаткування, а саме вважає, що позивач спочатку повинен утилізувати попередні залишки на початок звітного періоду, а потім утилізувати ті лампи які виникли безпосередньо у звітному періоді. Однак позивач зазначає, що в 3 кварталі 2011 року та в 1 кварталі 2012 року передано на утилізацію 4500 шт. та 4803 шт., що є більше ніж кількість утворених ламп в кожному з періодів, а за залишки ламп, які переходили з передніх періодів, був сплачений екологічний податок в попередніх періодах.

Заперечуючи проти вказаних доводів позивача, відповідачем не спростовано посилання позивача щодо вільного вибору права щодо того, які в першу чергу повинні утилізовуватись лампи - нові, тобто ті, що утворились безпосередньо в звітному періоді, або залишки попередніх періодів.

Згідно з п.п. 240.1.3 п. 240.1 ст. 240 Податкового кодексу України України, платниками екологічного податку є суб'єкти господарювання, юридичні особи, що не провадять господарську (підприємницьку) діяльність, бюджетні установи, громадські та інші підприємства, установи та організації, постійні представництва нерезидентів, включаючи тих, які виконують агентські (представницькі) функції стосовно таких нерезидентів або їх засновників, під час провадження діяльності яких на території України і в межах її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони здійснюються: розміщення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах, крім розміщення окремих видів відходів як вторинної сировини.

Відповідно до п.п. 242.1.3 п. 242.1 ст. 242 Податкового кодексу України, об'єктом та базою оподаткування є обсяги та види (класи) відходів, що розміщуються у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах протягом звітного кварталу, крім обсягів та видів (класів) окремих відходів як вторинної сировини, що розміщуються на власних територіях (об'єктах) суб'єктів господарювання, які мають ліцензію на збирання і заготівлю окремих видів відходів як вторинної сировини і провадять статутну діяльність із збирання і заготівлі таких відходів.

При цьому, розміщенням відходів, у розумінні пп. 14.1.223 п. 14.1 ст. 14 цього ж Кодексу та ст. 1 Закону України "Про відходи", є зберігання (тимчасове розміщення до утилізації чи видалення) та захоронення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи об'єктах (місцях розміщення відходів, сховищах, полігонах, комплексах, спорудах, ділянках надр тощо), на використання яких отримано дозвіл спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері поводження з відходами.

Враховуючи приписи вищевказаних норм Податкового кодексу України, колегія суддів зазначає, що розміщенням відходів є тимчасове розміщення до утилізації чи видалення відходів (ламп люмінесцентних) протягом звітного кварталу, в той же час перевіркою встановлено факт розміщення в 3 кв. 2011 року -2958 шт. та в 1 кв. 2012 року 3546 шт., які в цих же кварталах передані на утилізацію ТОВ "КОР-МЕТ", однак податок в звітному кварталі позивачем не сплачений за тимчасове розміщення.

Вказана кількість підтверджується відповідачем в ході перевірки та зазначено у акті перевірки, позивачем не надано на підтвердження обставин, на які він посилається, журналів внутрішньої екологічної служби ПАТ "Сумихімпром" за вказані періоди позивачем не надано

Враховуючи вищевикладені обставини, а також приписи ч.6 ст.71 КАС України, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про правомірне прийняття відповідачем податкового повідомлення-рішення №0000452250/0/40122, сума збільшення грошового зобов'язання за платежем: екологічний податок не є більшою, ніж визначена відповідно до приписів ПК України.

Підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення від 31.08.2012р. №00005317-50/40049 про збільшення грошового зобов'язання за платежем податок з доходів фізичних осіб в розмірі 1 363 080 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями слугували висновки відповідача про порушенням п.168.1 ст. 168, пп.168.1.2.п.168.1 ст.168, п.171.1 ст. 171, п.171.2. "а" ст.171 Податкового кодексу України.

Актом перевірки встановлено, що станом на 01.01.2012 року сума утриманого та не перерахованого позивачем податку з доходів фізичних осіб з виплаченої заробітної плати становила 7 391 299,93 грн.

Позивач, не погоджуючись із прийняттям вказаного податкового повідомлення-рішення, посилається на ухвалу господарського суду Сумської області від 24 жовтня 2011 року по справі №5021/2509/2011, якою порушено провадження у справі про банкрутство ПАТ «Сумихімпром» та одночасно введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", мораторій на задоволення вимог кредиторів - зупинення виконання боржником, стосовно якого порушено справу про банкрутство, грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до прийняття рішення про введення мораторію.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, на момент введення мораторію на задоволення вимог кредиторів (24 жовтня 2011 року) за позивачем обчислювався борг з податку з доходів фізичних осіб з виплаченої заробітної плати, однак розрахунок суми вказаного боргу відповідач на вимогу суду не надав.

Відповідач в акті перевірки та в додаткових поясненнях зазначає, що борг позивача з доходів фізичних осіб постійно змінювався, оскільки відповідно до ч.87.9 ст.87 Податкового кодексу України, усі поточні платежі позивача з вказаного податку зараховувались відповідачем на рахунок погашення податкового боргу згідно з черговістю його виникнення незалежно від напряму сплати, визначеного позивачем, а тому у позивача сума боргу рахується як поточна заборгованість.

Згідно ч.4 ст.12 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів:

забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства;

не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів).

Отже з моменту введення мораторію на задоволення вимог кредиторів позивача, відповідач не мав права здійснювати погашення кредиторської заборгованості за рахунок поточних платежів позивача.

Крім того, позивачем надані розрахунки нарахованого ним податку з доходів фізичних осіб за період з листопада 2011 року по березень 2012 року, які оплачені в повному обсязі позивачем відповідно до наданих платіжних доручень (т.4 а.с.117-205).

Враховуючи наведене, відповідач в порушення ч.4 ст.12 "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", здійснив нарахування пені на суму податкового боргу, який підлягав сплаті до дня введення мораторію, а саме 24 жовтня 2011 року.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про протиправність податкового повідомлення-рішення від 31.08.2012р. №00005317-50/40049 є вірним та обґрунтованим.

Підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення - рішення №0001752240/40066 від 31 серпня 2012 року, яким позивачу нараховані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 3740 грн., слугували висновки відповідача про порушення позивачем п.9 та п. 10 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", а саме: незабезпечення зберігання контрольних стрічок до РРО в кількості 13 шт.(13х170грн.=2210 грн.) та незабезпечення щоденного друкування фіскальних чеків в кількості 4 шт. (4х340грн.=1360 грн.), позивачем не забезпечено попереднього програмування найменування товару (170 грн.).

Позивач не заперечує фактичну наявність вказаних порушень, крім незабезпечення попереднього програмування найменування товару, оскільки факт відсутності попереднього програмування не встановлений, а окремі недоліки такого програмування не становлять складу правопорушення.

Основним доводом позивача щодо скасування вищевказаного податкового повідомлення-рішення є порушення відповідачем приписів ч. 1 ст. 250 ГК України, відповідно до якої, адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

Позивач зазначає, що вищевказаний строк застосування адміністративно-господарської санкції сплинув, а тому відповідач протиправно застосував вказану санкцію.

Однак, згідно частини другої вказаної статі, дія цієї статті не поширюється на штрафні санкції, розмір і порядок стягнення яких визначені Податковим кодексом України та іншими законами, контроль за дотриманням яких покладено на органи державної податкової служби та митні органи. Вказана норма набрала чинності 01 січня 2011 року.

В той же час, усі порушення викладені в акті перевірки, які слугували підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, вчинені впродовж 2011-2012 років, а тому ч.1 ст.250 ГК України на них не поширюється.

Однак, відповідно до п. 4 та п.5 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", у разі невиконання щоденного друку фіскального звітного чеку або його не зберігання в книзі обліку розрахункових операцій, за рішенням органів державної податкової служби України застосовуються фінансова санкція у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У разі якщо контрольну стрічку не надруковано або не створено в електронній формі на реєстраторах розрахункових операцій або не збережено контрольну стрічку протягом трьох років, або виявлено спотворення даних про проведені розрахункові операції, інформація про які міститься на контрольній стрічці, створеній в електронній формі - застосовується штрафна санкція в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Виходячи зі змісту зазначених норм права, законодавчо передбачено застосування фінансової санкції за певні види порушення вимог Закону №265/95 у разі не зберігання контрольної стрічки протягом трьох років, а не за кожен виявлений при перевірці випадок такого порушення так само як і невиконання щоденного друку фіскального звітного чеку або його не зберігання в книзі обліку розрахункових операцій.

Таким чином, незважаючи на виявлення податковим органом за результатами перевірки множинних порушень встановленого порядку проведення розрахункових операцій, застосування до позивача фінансових санкцій за кожен випадок зазначеного порушення є неправомірним, а тому санкції повинні застосовуватися у єдиному розмірі, у даному випадку 170 грн. + 340 грн.

Крім того, в акті перевірки відповідач посилається на здійснення розрахункових операцій з порушенням використання режиму попереднього програмування найменування товарів, а саме, в п'яти касових чеках відсутнє найменування товару.

Позивач заперечує проти вказаного порушення, зазначивши про його відсутність, проте належних та достатніх доказів на підтвердження своєї позиції не надав.

Відповідно до п. 11 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг", суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

У разі проведення розрахункових операції через реєстратори розрахункових операцій без використанням режиму попереднього програмування найменування, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості передбачена відповідальність згідно п.6 ст.17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" у вигляді фінансової санкції в розмірі п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, за вказане порушення відповідач повинен був застосувати штрафну санкцію в розмірі 85 грн., однак фактично була застосована штрафна санкція в розмірі 170 грн.

Вказану невідповідність представник відповідача не пояснив

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо скасування податкового повідомлення - рішення №0001752240/40066 від 31 серпня 2012 року в частині нарахування штрафної (фінансової) санкції в розмірі 3145 грн.

Підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення від 31.08.2012р. №0001742240/40067, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 23 767,87 грн., слугували висновки акту перевірки про порушення п.2.6, п.2.8, п.2.9, п.2.10 "Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні" затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004р. №637, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005р. № 40/10320.

Порушення п.2.6 "Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні" полягало в неоприбуткуванні (неповному, несвоєчасному оприбуткуванні) готівкових коштів в касі підприємства та в книзі обліку розрахункових операцій.

Так, при перевірці книг обліку розрахункових операцій встановлено не оприбуткування (несвоєчасне оприбуткування) готівки у касі підприємства 22.07.11р. в сумі 300 грн., не оприбуткування готівки 01.12.2011р. (в день надходження готівкових коштів) в книзі обліку розрахункових операцій до РРО в сумі 847,19 грн., не оприбуткування (неповне оприбуткування) готівки 02.12.11р. (в день надходження готівкових коштів) в книзі обліку розрахункових операцій до РРО в сумі 694,62 грн.

Загальна сума неоприбуткування (неповного, несвоєчасного оприбуткування) готівки в касі підприємства та в книзі обліку розрахункових операцій становить 1841,81 грн.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, які покладені суб'єктом владних повноважень в основу спірного правового акту індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно п. 2.6 "Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні", уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися. У разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО або використанням РК оприбуткуванням готівки є здійснення обліку зазначених готівкових коштів у повній сумі їх фактичних надходжень у книзі обліку розрахункових операцій на підставі фіскальних звітних чеків РРО (даних РК).

Позивачем не заперечувався факт відсутності записів у книзі обліку розрахункових операцій, що встановлені у акті перевірки, проте, позивач посилається на відсутність нормативно-правового визначення "не оприбуткування готівки, у тому числі при проведенні розрахунків з використанням РРО" та його позиція, що оприбуткуванням готівки є роздрукування касового чека і виконання Z звіту.

Вказані посилання позивача протирічять порядку встановленому Положенням про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затверджене постановою Правління НБУ від 15.12.2004р. N637 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 р. за N 40/10320.

Листом Національного Банку України від 16.04.2010р. №110-110/2010-6116 роз'яснено окремі вимоги вказаного Положення.

Так, відповідного до вказаного листа, у разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням реєстратора розрахункових операцій (далі - РРО) або використанням розрахункової книжки (далі - РК) оприбуткуванням готівки є здійснення обліку зазначених готівкових коштів у повній сумі їх фактичних надходжень у книзі обліку розрахункових операцій (далі - КОРО) на підставі фіскальних звітних чеків РРО (даних РК). У разі, якщо готівка проведена через РРО і у КОРО на підставі фіскальних звітних чеків, однак у день одержання готівкових коштів не проведена по касовій книзі, вважаємо, що така готівка оприбуткована в касі підприємства несвоєчасно. У випадку, коли готівка проведена через РРО, зроблений відповідний запис у касовій книзі у день надходження готівки, однак не проведена у КОРО на підставі фіскальних звітних чеків, вважаємо, що такий випадок може кваліфікуватися як неповне оприбуткування.

Таким чином, враховуючи той факт, що готівкові кошти в книгах обліку розрахункових операцій у повному обсязі не оприбутковувались (не записано згідно Z звітів), штрафні санкції, передбачені статтею 1 Указу Президента України від 12.06.95р. N436/95 "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки" застосовано до позивача правомірно.

Також, відповідачем встановлено порушення п.2.8, п.2.9, п.2.10 "Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні", яке полягало у перевищенні позивачем ліміту залишку готівки в касі підприємства.

При перевірці касових книг підприємства, звітів касира (другий відривний аркуш касової книги з прибутковими та видатковими касовими ордерами, відомостей на виплату коштів), книг обліку розрахункових операцій до реєстраторів розрахункових операцій було встановлено перевищення ліміту залишку готівки в касі підприємства на кінець дня 05.01.12р. в сумі 2755,82 грн., на кінець дня 07.02.12р. в сумі 348,85 грн., на кінець дня 06.03.12р. в сумі 4174,74 грн.

Загальна сума перевищення ліміту залишку готівки в касі підприємства становила 7279,41 грн.

Порушення п.2.8, п.2.9, п.2.10 "Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні" позивачем не заперечується.

Підставою для прийняття відповідачем податкових повідомлень-рішень №0000462250/0/40126, №0000472250/0/40127, №0000442250/0/40124, №000044/1550/40188 та №000043/1550/40187 слугували висновки відповідача, викладені у акті перевірки, про порушення позивачем п.102.5 ст.102, п.200.1, п.201.2, п.200.3, п.201.4, п.200.6, п.201.7 та п.201.8 ст.200 ПК України, у зв'язку з чим зменшено від'ємне значення позивача з податку на додану вартість за жовтень 2008 року у розмірі - 4346500 грн.

Вказаний висновок ґрунтувався з посилання на те, що ПАТ "Сумихімпром" відповідно Додатку №2 до податкової декларації з податку на додану вартість за березень 2012 року „Довідка щодо залишку суми від'ємного значення попередніх податкових періодів, що залишається непогашеним після бюджетного відшкодування, отриманого у звітному податковому періоді, та не підлягає включенню до складу податкового кредиту наступного податкового періоду" має залишок від'ємного значення, попереднього періоду, за вирахуванням суми податку, яка підлягає сплаті до бюджету за підсумками поточного звітного періоду (р. 22 декларації звітного (податкового періоду) в сумі 19 101 800,00грн., у тому числі за жовтень 2008 року в сумі 4 346 500,00 грн.

Відповідач зазначає, що позивачем протягом 1095 днів не використано залишок від'ємного значення з ПДВ, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду за жовтень 2008 року у розмірі - 4 346 500,00грн.

Відповідно п.102.5. ст.102 Податкового кодексу України, заяви про повернення надміру сплачених грошових зобов'язань або про їх відшкодування у випадках, передбачених цим Кодексом, можуть бути подані не пізніше 1095 дня, що настає за днем здійснення такої переплати або отримання права на таке відшкодування.

Тому, відповідач, з посиланням на п. 102.5.ст. 102 Податкового кодексу України, робіть висновок, що ПАТ "Сумихімпром" позбавляється права на використання від'ємного значення податку на додану вартість за жовтень 2008р. у розмірі - 4 346 500,00 грн.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, які покладені суб'єктом владних повноважень в основу спірного правового акту індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 200 Податкового кодексу України, сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду. При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 статті 200 Кодексу, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені розділом V Кодексу (пункт 200.2 статті 200 Кодексу).

При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з податку, що виник за попередні звітні (податкові) періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до Кодексу), а в разі відсутності податкового боргу - зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду (пункт 200.3 статті 200 Кодексу).

Згідно з пунктом 200.4 статті 200 Податкового кодексу України, якщо в наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з пунктом 200.1 статті 200 Кодексу, має від'ємне значення, то:

а) бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів/послуг у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів/послуг або до Державного бюджету України, а в разі отримання від нерезидента послуг на митній території України - сумі податкового зобов'язання, включеного до податкової декларації за попередній період за отримані від нерезидента послуги отримувачем послуг;

б) залишок від'ємного значення попередніх податкових періодів після бюджетного відшкодування включається до складу сум, що відносяться до податкового кредиту наступного податкового періоду.

Пунктом 200.5 статті 200 Податкового кодексу України визначено перелік осіб та умови, за яких такі особи не мають права на отримання бюджетного відшкодування.

Разом з тим, Податковим кодексом України не передбачено можливості позбавлення права таких осіб на формування податкового кредиту на підставі відсутності у них права на бюджетне відшкодування.

Згідно підпункту 4.6.6 пункту 4 розділу V Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 25.11.11р. №1492 "Про затвердження форм та Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість", залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (відображається у рядку 24 декларації поточного звітного (податкового) періоду та переноситься до рядка 21.2 декларації наступного звітного (податкового) періоду).

Відповідно до п.102.5. ст.102 Податкового кодексу України, заяви про повернення надміру сплачених грошових зобов'язань або про їх відшкодування у випадках, передбачених цим Кодексом, можуть бути подані не пізніше 1095 дня, що настає за днем здійснення такої переплати або отримання права на таке відшкодування.

Отже, строк 1095 днів визначений для використання платником свого права на бюджетне відшкодування податку на додану вартість. Жодних обмежень щодо строків використання платником від'ємного значення з ПДВ податкове законодавство не містить.

Враховуючи наведені приписи законодавства, твердження відповідача про те, що ПАТ "Сумихімпром" позбавляється права на використання від'ємного значення податку на додану вартість у розмірі 4 346 500,00 грн. в зв'язку з тим, що протягом 1095 терміну позивачем не використано залишок від'ємного значення з ПДВ, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду, є безпідставним.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного та обґрунтованого висновку про те, що за підприємством зберігається право на використання накопиченого ним податкового кредиту у майбутньому, зокрема в рахунок погашення платежів з ПДВ наступних податкових періодів чи в рахунок податкового кредиту наступного податкового періоду.

Крім того, перевіркою встановлено, що в бухгалтерському обліку ПАТ "Сумихімпром" на рахунку 632 "Розрахунки з іноземними постачальниками" станом на 01.07.2011 року по контрагенту "Fedcominvest Monako S.A.M." продовжує обліковуватись кредиторська заборгованість в сумі 34 567 889,61 грн. по договору № FED 27-14/0//08 від 14.08.2008р. на поставку фосфоритів виробництва Ізраїль.

Листом від 12.07.2012 року за №08-363 ПАТ "Сумихімпром" на перевірку надано копію зовнішньоекономічного договору постачання № FED 27-14/08/08 від 14.08.08 року укладеного з компанією "Fedcominvest Monako S.A.M." (Монако) та копію Ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 02.11.2010 року по справі 6-191/10.

Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, ВАТ "Сумихімпром" зобов'язано негайно після отримання рішення сплатити компанії "Fedcominvest Monako S.A.M." (Монако) 4336000 доларів США - вартість поставленого товару, 173790 доларів США - пеня за несвоєчасну оплату товару, 26650,37 доларів США - відшкодування витрат по оплаті арбітражного збору, а всього 4536440,37 доларів США.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 02.11.2010 року по справі №6-191/10 надано дозвіл на примусове виконання рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду. Відповідно до вказаної ухвали суду, у разі, якщо вказане судове рішення не буде виконано добровільно - стягнути з ВАТ "Сумихімпром" на користь компанії "Fedcominvest Monako S.A.M." (Монако) борг у сумі 4536440,37 доларів США, що становить 35918173 грн. 92 коп. у примусовому порядку. Вказана ухвала набрала законної сили 08.12.2010 року.

Відповідач вказує, що у даному випадку має місце "безнадійна заборгованість", яка повинна бути відображена у податковому обліку платника податку відповідно до п.п. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135, п.п. 159.1.2 п.п. 159.1.5 п. 159.1 ст.159 Податкового кодексу України.

Згідно з п.п. 14.1.11 п. 14.1 розділу 1 Податкового кодексу України, безнадійна заборгованість - заборгованість, що відповідає одній з таких ознак:

а) заборгованість за зобов'язаннями, щодо яких минув строк позовної давності;

б) прострочена заборгованість, що не погашена внаслідок недостатності майна фізичної особи, за умови, що дії кредитора, спрямовані на примусове стягнення майна боржника, не призвели до повного погашення заборгованості.

Відповідно до п. 135.5.4 Податкового кодексу України, до складу інших доходів платника податку включаються суми безнадійної кредиторської заборгованості. Датою отримання інших доходів є дата їх виникнення згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку (п. 137.16). До складу інших витрат звичайної діяльності платника податку, зокрема, включаються витрати на створення резерву сумнівної заборгованості, які визнаються витратами з метою оподаткування в сумі безнадійної дебіторської заборгованості з урахуванням підпункту 14.1.11 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу (абз. "г" п. 138.10.6 Податкового кодексу України).

Відповідно до пп.159.1.2, п.п.159.1.5 п.159.1 ст.159 Податкового кодексу України, платник податку покупець зобов'язаний зменшити витрати на вартість заборгованості, визнану судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає день набрання законної сили рішення суду про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису. Якщо в наступних податкових періодах покупець погашає суму визнаної заборгованості або її частину (самостійно або за процедурою примусового стягнення), такий покупець збільшує (відновлює) витрати на суму такої заборгованості (її частини) за наслідками податкового періоду, на який припадає таке погашення. Водночас продавець, який зменшив суму доходу звітного періоду на вартість відвантажених товарів, виконаних робіт, наданих послуг, відповідно до підпункту 159.1.1 цього пункту збільшує доходи на суму заборгованості (її частини) за такі товари, роботи, послуги, погашену покупцем, та збільшує витрати на собівартість (її частину, визначену пропорційно сумі погашеної заборгованості) цих товарів, робіт, послуг за наслідками податкового періоду, на який припадає таке погашення.

Коригування суми витрат, які виникають в результаті врегулювання сумнівної заборгованості в Податковій декларації з податку на прибуток підприємства (форму якої затверджено наказом Міністерства фінансів України №1213 від 28.09.11) в рядку ІВ "Інші витрати звичайної діяльності та інші операційні витрати" та зазначаються у додатку СБ "Суми врегулювання сумнівної та безнадійної заборгованості". Відповідно до Наказу при заповненні додатку СБ платники податку повинні обов'язково зазначити всі передбачені у ньому дані, а саме: дату та номер договору, з ким його було укладено, ким є платник податку за цим договором (продавцем чи покупцем), підстави для такого коригування та документи (рішення суду). Додаток СБ складається щодо кожного договору окремо.

Згідно Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", коригування суми витрат, які виникають в результаті врегулювання сумнівної заборгованості в податковій декларації з податку на прибуток підприємства, форма якої затверджена наказом ДПА України від 29 березня 2003 року N 143 (зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 8 квітня 2003 р. за N 271/7592) "Про затвердження форми декларації з податку на прибуток підприємства та Порядку її складання" в рядку 02.4 "врегулювання сумнівної ( безнадійної) заборгованості та зазначаються у додатку 4 "Суми врегулювання сумнівної та безнадійної заборгованості". Відповідно до Наказу при заповненні додатку 4 платники податку повинні обов'язково зазначити всі передбачені у ньому дані, а саме: що саме збільшує платник податку доходи чи витрати даним коригуванням, дату та номер договору, з ким його укладено, місце знаходження юридичної особи - сторони договору, вказати, на підставі яких пунктів закону здійснюється коригування.

Проведеною перевіркою встановлено, що згідно даних звітності, яку подано підприємством протягом 2010-2012 років, Додаток СБ та Додаток 4 до Декларації не складався, тобто ПАТ "Сумихімпром" необхідне коригування не проведено, тому сума кредиторської заборгованості, яка обліковується в бухгалтерському обліку підприємства на рахунку 632 "Розрахунки з іноземними постачальниками" станом на 01.07.2011 року по контрагенту "Fedcominvest Monako S.A.M." в сумі 34567889,61 грн. по договору № FED 27-14/0/08 від 14.08.2008р. на поставку фосфоритів виробництва Ізраїль та по якій ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 02.11.2010 року по справі №6-191/10 надано дозвіл на примусове виконання рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 01.07.2009р. в справі АС №50у/2009 за позовом компанії "Fedcominvest Monako S.A.M." (Монако) до ВАТ "Сумихімпром" (м. Суми, Україна), підлягає виключенню зі складу витрат відповідно до пп. 159.1.2 п. 159.1 ст.159 Податкового кодексу України.

Отже, в порушення п.п.159.1.1, п.п 159.1.2 ст.159 Податкового кодексу України, ПАТ "Сумихімпром" своєчасно не було зменшено суму витрат на вартість заборгованості в сумі 34 567 890 грн. Вказана кредиторська заборгованість обліковувалась у бухгалтерському обліку позивача і станом на 01.07.2011 року.

При цьому порушення позивачем п.п 159.1.2 ст.159 Податкового кодексу України мало триваючий характер, "безнадійна заборгованість" продовжувала відображатись у складі від'ємного значення об'єкта оподаткування у перевіреному періоді.

Перелік порушень, які слугували підставами прийняття кожного окремого податкового повідомлення-рішення з зазначенням конкретних сум по періодам та господарським операціям з сумами донараховуваних штрафних санкцій, надані відповідачем до суду 06 листопада 2012 року (т.2 а.с.157-162), з якими представник позивача ознайомився 04 січня 2013 року (т.3 а.с.10).

Також проведеною відповідачем перевіркою декларацій з податку на прибуток підприємств за 2-3 квартали 2011 року, 2-4 квартали 2011 року, 1 квартал 2012 року та інших первинних документів, встановлено завищення позивачем задекларованих суб'єктом господарювання показників у рядку 06.6 "від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового) періоду (від'ємне значення рядка 07 Податкової декларації за попередній звітний (податковий) період або від'ємне значення об'єкта оподаткування за 1 квартал 2011 року)" всього у сумі 390 884 430 грн. ( за 1 кв. 2012р.)

Так, відповідач зазначає, що згідно попереднього акту попередньої перевірки №7560/2312/05766356/90 від 10.10.2011 року встановлено, що в декларації з податку на прибуток за перший квартал 2011 року по рядку 04.9 позивачем було відображено від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього звітного року в сумі 474 236 149 грн.

Об'єкт оподаткування (рядок 08) складає (-) 382 598 749 грн.

У декларації з податку на прибуток за другий квартал 2011 року по рядку 06.6 відображено від'ємне значення об'єкту оподаткування попереднього звітного періоду в сумі 382 598 749 грн., тобто було перенесено значення рядку 08 декларації з податку на прибуток за перший квартал 2011 року.

Як зазначає відповідач, виходячи з положень п. 3 підрозділу 4 розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України, до складу другого кварталу 2011р. повинні включатися тільки збитки, які виникли за 1кв. 2011р.

Крім того, витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, перевищують доходи від реалізації даних товарів, а саме :

витрати, що формують собівартість реалізованих товарів - 820 605 837 грн., до яких включаються собівартість придбаних та реалізованих товарів - 321 276 465грн., загальновиробничі витрати - 58 722 340грн.., адміністративні витрати - 13 639 865грн., витрати на збут - 14 274 701грн., інші витрати звичайної діяльності та інші операційні витрати - 30 093 717грн;

доходи від реалізації даних товарів - 339 856 723грн., інші доходи - 4 895 900грн.;

таким чином, збиток від реалізації виготовлених товарів складає 93 254 465грн.

Отже відповідачем зроблено висновок, що ПАТ "Сумихімпром" збільшено значення рядка 06.6 Декларацій "Від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього звітного (податкового) періоду" показників за період з 01.04.2011 р. по 31.06.2011 р. на суму 382 598 749 грн., - що є порушення положень п.3 підрозділу 4 Розділу XX Перехідних положень Податкового кодексу України.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 21.05.2012р. по справі № 2-а-1870/729/12, адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром" до Державної податкової інспекції у м. Сумах про скасування податкового повідомлення-рішення від 27.10.2012 року № 0001512312/0/86611 в частині зменшення підприємству суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 382 761 507 грн.00 коп. (в тому числі і 382 598 749 грн., які зазначені вище) - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ в м. Суми від 27 жовтня 2011 року № 0001512312/0/86611 в частині зменшення ПАТ "Сумихімпром" суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 378123420 грн. 00 коп.

В іншій частині вимог у задоволенні позову відмовлено за необґрунтованістю.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2012 року постанову Сумського окружного адміністративного суду від 21.05.2012р. залишено без змін.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Під час судового розгляд справи судом першої інстанції представник позивача уточнив позовні вимоги та зменшив суму позовних вимог у вищевказаній частині позову на суму в 4 475 329 грн. та остаточно провив задовольнити позовні вимоги в даній частині на 378123420 грн.

Враховуючи вищевикладені обставини та приписи ч.1 ст.72 КАС України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених позовних вимог в цій частині.

Перевіркою також вставлено, що у періоді з 01.07.2011 року по 31.03.2012 року ПАТ "Сумихімпром" здійснювало продаж продукції власного виробництва (двоокису титану) за межі митної території України (експортні операції), за укладеними з покупцями - нерезидентами зовнішньоекономічними контрактами. У періоді з 01.07.2011 року по 31.03.2012 року ПАТ "Сумихімпром" здійснювало продаж продукції власного виробництва (двоокису титану) на підставі наступних контрактів з Ostchem International GmbH (Австрія):

- Контракт № 28-11-2011 від 28.11.11 р., відповідно до якого, продавець (ПАТ "Сумихімпром"), продає, а Покупець (Товариство Oslchem International GmbH) купує титан двоокис в кількості 1500 метричних тон 202, 203 марки та 1200 тон марки 206 на суму 6270000,0 Дол. США по ціні 2300 дол. - 202, 203 та 2350 дол. -206 за 1 тону;

- Контракт №21-11-2011 від 21.11.11 р., відповідно до якого, продавець (ПАТ "Сумихімпром"), продає, а Покупець (Товариство Ostchem International GmbH), купує титан двоокис в кількості 9500 метричних тон марки 202, 203 та 11000 тон марки 206 на суму 31710000,0 Євро по ціні 1520 євро. - 202, 203 та 1570 євро. -2G6 за 1 тону;

- Контракт №23/2-1 від 23.02.11 р., відповідно до якого, продавець (ПАТ "Сумихімпром"), продає, а Покупець (Товариство Ostchem International GmbH), купує титан двоокис в кількості 500 метричних тон марки 202, 203 на суму 945000,0 дол. США по ціні 1890 дол. за 1 тону.

- Контракт № 02-12-2010-В від 02.12.10 р., відповідно до якого, продавець (ПАТ "Сумихімпром"), продає, а Покупець (Товариство Ostchem International GmbH), купує титан двоокис в кількості 720 метричних тон марки 202, 203 та 7800 тон марки 206 на суму 12488400,0 Євро по ціні 1420 євро. - 202,203 та 1470 євро. - 206 за 1 тону.

Під час перевірки відповідачем надісланий запит від 02.07.2012 року № 8943/10/16-104 до ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" про надання інформації щодо цін на реалізацію основних видів товарів виробництва ПАТ "Сумихімпром", реалізація яких відбувалася у періоді, що перевіряється.

ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" у своїй відповіді від 06.08.2012 року № 43/1472 надав орієнтований середній рівень цін пігменту двоокису титану європейського виробництва, а саме: у липні - вересні 2011р. коливається від 2,50 до 2,75 євро; у жовтні-грудні 2011р. від 2,95 до 3,30 євро; у березні 2012 року коливається від 3 до 3,4 євро за кг. Тобто в середньому до курсу євро від 25 до 27,5 грн., від 29,5 до 33 грн.. від 30 до 34 грн. за кг. Максимальна ціна продажу титану на експорт згідно даних підприємства складає у березні 2012р. 19,674 грн. за 1 кг.

Враховуючи вищенаведене, відповідач зробив висновок, що підприємство має значний резерв у ціноутворюванні і ціна є конкурентоспроможною.

Підпунктом 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що пов'язані особи - це юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії. спрямовані па встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на

господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Відповідач стверджує, що ПАТ "Сумихімпром" та OSTCHEM Holding AG Австрія перебувають під спільним контролем ОСОБА_6 Так, в акті перевірки від 14.08.2012 р. № 2230/2250/05766356/28 (т. 1 а.с.18-192) зазначено наступне: "ОСОБА_6 є засновником та головою Ради Директорів компаній Group DF (www.groupdf.com), та сайту ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_1). Також на зазначених сайтах стверджується, що Group DF належить 90% акцій компанії OSTCHEM Holding AG Австрія.

За даними сайту компанії Group DF OSTCHEM Holding AG (Австрія) є єдиним акціонером OSTCHEM International GmbH (Австрія) (підприємство яке досліджувалось у акті перевірки). Matthaeus Ebinal - генеральний менеджер з правом підпису в Ostchem Germani GmbH (Німеччина) та Ostchem Internatiol GmbH (Австрія).

Крім цього, групі компаній Group DF сто відсотково належить "Osthem Germany GmbH" (Німеччина). В свою чергу, "Osthem Germany GmbH" (Німеччина), відповідно до даних загальнодоступної інформаційної бази Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України володіє 50 % - 1 акція ПАТ "Кримський Титан" (код ЄДРПОУ 32785994).

Головою Наглядової Ради ПАТ "Сумихімпром" є ОСОБА_7 (призначено на посаду 12.11.2010 р. згідно наказу ПАТ "ДХК "Титан України" від 12.11.10 №5-п) який одночасно, відповідно до даних сайту (www.smida.gov.ua/db/emitent/year/showform/6/230301), є головою Наглядової Ради ПАТ "Кримський Титан"".

Відповідач вважав позивача та його контрагента пов'язаними особами та застосував п. п. 153.2.1 п. 153.2 ст.153 ПК України.

Оподаткування операцій з пов'язаними особами визначено п. п. 153.2.1 п. 153.2 ст.153 Податкового кодексу України, згідно вимог якого, дохід, отриманий платником податку від продажу товарів (виконання робіт, надання послуг) пов'язаним особам, визначається відповідно до договірних цін, але не менших від звичайних цін на такі товари, роботи, послуги, що діяли на дату такого продажу, у разі, якщо договірна ціна на такі товари (роботи, послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (роботи, послуги).

Підпунктом 14.1.71 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Методи визначення та порядок застосування звичайної ціни ПК України визначено в статті 39 ПК України , проте згідно п. 1 розділу XIX Прикінцевих положень ст. 39 цього Кодексу набирає чинності з 1 січня 2013 року і відповідно п. 2 цього ж розділу ПК України пункт 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" діє до 1 січня 2013 року.

У зв'язку з тим, що двоокис титану реалізовано пов'язаній особі у відповідності з пп.1.20.8 п.1.20 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" у редакції Закону України від 22.05.1997 року №283/97-ВР, обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом.

Звичайна ціна в ході перевірки по двоокису титану визначалася відповідачем відповідно до вимог пп. 1.20.1 п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", відповідно до якого, якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Ринок товарів (робіт, послуг) сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Відповідно до вимог п. п. 1.20.2 п.1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована. При цьому враховуються звичайні при укладанні угод між непов'язаними особами надбавки чи знижки до ціни. Зокрема, але не виключно, враховуються знижки, пов'язані з сезонними та іншими коливаннями споживчого попиту на товари (роботи, послуги), втратою товарами якості або інших властивостей; закінченням (наближенням дати закінчення) строку зберігання (придатності, реалізації); збутом неліквідних або низько ліквідних товарів; маркетинговою політикою, у тому числі при просуванні товарів (робіт, послуг) на ринки; наданням дослідних моделей і зразків товарів з метою ознайомлення з ними споживачів.

Для визначення звичайних цін на двоокис титану, відповідачем використана інформація про укладені на момент продажу такого товару договори на ідентичні товари у співставних умовах, а саме ціни на продукцію хімічної промисловості на світовому ринку.

Оскільки в отриманій від підприємства відповіді відсутня конкретна інформація з економічним обґрунтуванням щодо ціни реалізації до рівня звичайних цін на вказані види продукції, звичайні ціни реалізації двоокису титану податковим органом визначено на підставі інформації, отриманої від ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (лист від 06.08.2012 № 43/1472).

В ході проведення перевірки, відповідачем здійснено аналіз умов зовнішньоекономічних контрактів, укладених ПАТ "Сумихімпром" із Osthem International GmbH (Австрія) та наданих до перевірки вантажно-митних декларацій, оборотних відомостей по рахунку 362 "Розрахунки з іноземними покупцями та замовниками" за період з 01.07.2011 року по 31.03.2012 рік, в результаті чого встановлено, що ПАТ "Сумихімпром" здійснювало поставку двоокису титану за цінами, які були менше за звичайні понад 20%, в результаті чого товариством не отримано доходи в сумі 149123944,32 грн.

Враховуючи вищевикладене, відповідач зробив висновок, що у зв'язку із тим, що Ostchem International GmbH (Австрія) є пов'язаною для ПАТ "Сумихімпром" особою, позивачем в порушення п. п. 153.2.1 п. 153.2 ст. 153 ПК України не визначено доходи від реалізації двоокису титану за III -IV квартал 2011 року та за 1 квартал 2012 року за звичайними цінами в розмірі 149123944,32 грн., в результаті чого занижено доходи від реалізації готової продукції по рядку 02 декларації "Дохід від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг)" на загальну суму 149123944.32 грн.

Колегія суддів вважає необґрунтованими вказані доводи відповідача з огляду на наступне.

У листі ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.08.2012 року № 43/1472 зазначено про відсутність інформації щодо ціни на запитуваємий товар позивача як на внутрішньому так і зовнішніх ринках, а середня ціна яка зазначена у вказаному листі є орієнтовним середнім рівнем на пігмент двоокису титану європейського виробництва. Окрім того, відповідача проінформовано, що контрактні ціни залежать від умов поставки, обсягу партії, умов оплати та інших договірних умов.

Відповідач, в свою чергу, не дав правової оцінки складової контрактної ціни позивача по вищевказаним контрактам.

Аналогічне порушення виявлено відповідачем по правовідносинам позивача із TOB "Центр оптимальних технологій" (Росія), з яким укладені зовнішньоекономічні контракти на поставку двоокису титану.

Відповідач під час проведення перевірки зробив висновок, що ПАТ "Сумихімпром" та ТОВ "Центр оптимальних технологій" (Росія) перебувають під спільним контролем ОСОБА_6, виходячи з наступного.

В акті перевірки від 14.08.2012 р. № 2230/2250/05766356/28 (т. 1 а.с.18-192) відповідач зазначає наступне: "ОСОБА_6 є засновником та головою Ради Директорів групи компаній Group DF, що підтверджується інформацією сайту, який належить групі компаній Group DF (www.groupdf.com), та сайту ОСОБА_6 (ІНФОРМАЦІЯ_1). Також на зазначених сайтах стверджується, що Group DF належить 90% акцій компанії OSTCHEM Holding AG" Австрія.

За даними сайту компанії Group DF (www.groupdf.com/NewsRussian_191.asp) OSTCHEM Holding AG" (Австрія) є єдиним акціонером "Osthem Trading Gmbfl" Швейцарія, що також підтверджується рядом інформаційних сайтів: comments.ua (baza, comments, ua/b/5550). Консалтингової агенції AAA (www.aaa.com.ua/page0/mnews/3795.html).

Крім цього, за даними інформаційного сайту comments.ua (baza.comments.ua/b/5562) "Osthem Trading GmbH" Швейцарія володіє 100 % акцій "Cronos Im-Ex AG" Швейцарія.

За даними Українського інформаційного агентства РБК-Україна компанія "Cronos Im-Ex AG" (Швейцарія) володіє сто відсотковою часткою ТОВ "Центр оптимальних технологій" Росія (www.rbc.ua), що також підтверджується рядом інформаційних сайтів: comments.ua (baza.comments.ua/b/5563), proapk.com.ua (baza.proapk.com.ua/b/5564).

Крім цього, групі компаній Group DF сто відсотково належить "Osthem Germany GmbH" (Німеччина). В свою чергу, "Osthem Germany GmbH" (Німеччина) відповідно до даних загальнодоступної інформаційної бази Регіональної комісії з цінних паперів та фондового ринку України володіє 50% - 1 акція ПАТ "Кримський Титан" (код ЄДРПОУ 32785994)".

Інших мотивів пов'язаності осіб відповідачем в акті перевірки не наведено.

Отже, відповідачем, ні під час проведення перевірки, ні під час розгляду справи, не надано доказів здійснення впливу (контролю) ОСОБА_6 на ПАТ "Сумихімпром" через ОСОБА_7, крім того, посилання на вищевикладений ланцюг впливу ОСОБА_6 на позивача та його контрагентів не відповідає приписам ст.70 КАС України щодо належності та допустимості доказів.

Визначення звичайної ціни на підставі листа ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.08.2012 року № 43/1472, з вищевикладених аналогічних мотивів, є безпідставним.

Відповідно до акту перевірки, відповідачем встановлена реалізація позивачем пов'язаним особам ("Ostchem International GmbH" (Австрія), TOB "Центр оптимальних технологій" (Росія), ТОВ "Синтез Ресурс" (Україна) своєї продукції та отриманням від такої реалізації доходу нижче витрат, прямо пов'язаним з продажем такої продукції. У зв'язку з чим відповідач застосував п.п. 153.2.6 п.153.2 ст.153 ПК України, відповідно до якого, витрати, понесені у зв'язку з продажем/обміном товарів, виконанням робіт, наданням послуг пов'язаним з таким платником податку особам або за операціями з давальницькою сировиною, визнаються в розмірі, що не перевищує доходи, отримані від такого продажу/обміну. У зв'язку з викладеним, відповідачем встановлено завищення позивачем витрат.

Вказані твердження відповідача також є безпідставними, враховуючи недоведеність пов'язаності позивача з "Ostchem International GmbH" (Австрія) та TOB "Центр оптимальних технологій" (Росія), оскільки позивач з вказаними контрагентами перебувають під спільним контролем ОСОБА_6, із вказаних вище мотивів..

Відповідно до акту перевірки, ОСОБА_9 - директор TOB "Синтез Ресурс" і одночасно являється членом наглядової Ради ПАТ ДХК "Титан України", та членом наглядової ради ПАТ "Сумихімпром", що не заперечувалось позивачем.

Підпунктом 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що пов'язані особи - це юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії. спрямовані па встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Під контролем господарської діяльності платника податку слід розуміти:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Встановлюючи завищення позивачем витрат по господарським відносинам з "Ostchem International GmbH" (Австрія), TOB "Центр оптимальних технологій" (Росія) та ТОВ "Синтез Ресурс", відповідач зазначив, що на його запит на адресу позивача щодо надання інформації по витратам з продажу по видам виробленої продукції в розрізі місяців, позивачем надано розрахунок, який свідчить про те, що дохід отриманий ПАТ «Сумихімпром» від реалізації продукції на адресу вказаних контрагентів нижче витрат, прямо пов'язаних з продажем такої продукції за переліком договорів та первинних документів.

Однак, позивачем надавались два розрахунки собівартості реалізованої продукції, як вважав відповідач розрахунок витрат з продажу.

Надаючи перший розрахунок, позивач включив до собівартості товару адміністративні витрати, однак в подальшому уточнив та надав розрахунок собівартості товару без врахування адміністративних витрат. Вказана різниця у собівартості і вплинула на визначення відповідачем того, що дохід отриманий позивачем від реалізації продукції на адресу вказаних контрагентів нижче витрат, прямо пов'язаних з продажем такої продукції.

Як вказує відповідач, позивачем дійсно надався другий розрахунок з меншою собівартістю виготовленої продукції, однак він не брався до уваги відповідачем, оскільки останній вважав, що до витрат, понесених у зв'язку з продажем товарів, (згідно з другим абзацом пп. 153.2.6 п. 153.2 ст. 153 ПК України) повинні включатись всі витрати, в тому числі і визначенні п. 138.10 ст. 138 ПК України, адміністративні витрати, спрямовані на обслуговування та управління підприємством.

Проте, вказані посилання відповідача є безпідставними, оскільки чинні нормативно-правові акти не містять визначення поняття витрати, понесені у зв'язку з продажем (обміном) товарів.

Відповідно до пп. 14.1.228 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг для цілей розділу III цього Кодексу - витрати, що прямо пов'язані з виробництвом та/або придбанням реалізованих протягом звітного податкового періоду товарів, виконаних робіт, наданих послуг, які визначаються відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку, що застосовуються в частині, яка не суперечить положенням цього розділу.

Згідно п. 138.6 ст. 138 Податкового кодексу України, собівартість придбаних та реалізованих товарів формується згідно з ціною їх придбання з урахуванням ввізного мита та витрат на доставку та доведення до стану, придатного для продажу.

Згідно п. 138.4 ст. 138 Податкового кодексу України, витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, крім нерозподілений постійних загальновиробничих витрат, які включаються до складу собівартості реалізованої продукції в періоді їх виникнення, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг.

Отже, витратами, що понесені підприємством у зв'язку з реалізацією товарів, що придбані вищевказаними контрагентами, є витрати, які формують собівартість придбаних та реалізованих товарів, визначені згідно з положеннями п. 138.4 ст. 138 Кодексу.

Відповідно до п.17 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 р. N318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 р. за N27/4248, витрати, пов'язані з операційною діяльністю, які не включаються до собівартості реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг), поділяються на адміністративні витрати, витрати на збут та інші операційні витрати.

Крім того, проведеної перевіркою встановлено, що ПАТ "Сумихімпром" отримував за завищеними цінами концентрат ільменітовий від пов'язаної особи - ПАТ "Кримський Титан".

На обґрунтування пов'язаності ПАТ "Сумихімпром" та ПАТ "Кримський титан" відповідач зазначив, що головою наглядової ради ПАТ "Сумихімпром" є ОСОБА_10, а згідно матеріалів сайту www.smida.gov.ua. ОСОБА_10 є також головою Наглядової Ради на ПАТ "Кримський ТИТАН".

Вказана обставина слугувала підставою для висновку про пов'язаність ПАТ "Сумихімпром" та ПАТ "Кримський титан" через фізичну особу ОСОБА_7, який займає одночасно декілька посад в наглядових радах різних суб'єктів господарювання.

У зв'язку з тим, що концентрат ільменітовий отримано позивачем у пов'язаної особи, у відповідності з пп. 1.20.1 п. 1.20 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" відповідачем визначено звичайну ціну продажу цієї продукції.

Згідно Наказу Міністерства економіки України від 17 лютого 2009 року N 122 "Про реєстрацію ціни на концентрат ільменітовий" та відповідно до Порядку реєстрації цін на гірничорудну, вугільну та металургійну продукцію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2008 N 1138 "Про реєстрацію цін на окремі види продукції", ціна на концентрат ільменітовий, ТУ У 14-10-009-97, код НПП1 13.20.16.942D, код ДК ПП2 13.20.16.931 (виробництва філії "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" (код ЄДРПОУ 33173968) закритого акціонерного товариства "Кримський ТИТАН" (код ЄДРПОУ 32785994) зареєстрована з 2009 р. в розмірі 765 грн. за одну тону.

В той же час, відповідно до договору купівлі-продажу, укладеного між позивачем (покупець) та ПАТ "Кримський титан" (продавець) №1-С/И від 30 січня 2006 року, з урахуванням додатку до вказаного договору №22 від 16 грудня 2010 року, вартість 1 тонни концентрату ільменітового в перерахунку на 42% складу ТіО2 на умовах - "СРТ" ст. Баси Південної залізниці складає 1161,20 грн. без ПДВ.

Таким чином, як вважає відповідач, ПАТ "Сумихімпром" отримувало концентрат ільменітовий за завищеними цінами, тому мали місце надлишкові витрати.

Отже, ПАТ "Сумихімпром" з порушенням п.п. 153.2.2 п. 153.2 ст. 153 Податкового кодексу України сформовано надлишкові витрати по придбанню концентрату ільменітового у ПАТ "Кримський титан" Армянськ (відправник ПАТ "Кримський титан" філія Іршанський ГЗК), які враховано при обчисленні об'єкта оподаткування, чим завищено розмір витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування на загальну суму 21 846 948 грн.

Позивач, заперечуючи проти вищезазначених доводів відповідача, зазначає, що податковим органом не взято до уваги:

Наказ Міністерства економіки України №94 від 05.02.10 р. "Про реєстрацію ціни на концентрат ільменітовий" (965 грн. за одну тонну).

Неврахування вмісту чистого ільменіту в загальній масі сировини згідно ДК 016-97 (42% діоксину титану) та сертифікатів якості (54,0%-57,0%).

Індекс цін виробників промислової продукції за період з лютого 2010 року по серпень 2012 року (137,3%).

При врахуванні зазначених вище обставин, ціна за ільменіт концентрований складатиме 1687,73 грн., тобто буде більшою від ціни сплаченої підприємством.

Таким чином, позиція податкового органу про придбання позивачем товару по ціні білою від "звичайної ціни" є необґрунтованою.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, які покладені суб'єктом владних повноважень в основу спірного правового акту індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено вище, гр.ОСОБА_7 одночасно є головою наглядової ради ПАТ "Сумихімпром" та ПАТ "Кримський титан", що відповідає змісту п.п. 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.

Відповідач, визначаючи звичайну вартість на концентрат ільменітовий, посилався на постанову Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2008 року №1138 "Про реєстрацію цін на окремі види продукції" відповідно до якої, з метою моніторингу цінової ситуації на ринку гірничошахтного обладнання, будівельних матеріалів, нафтопродуктів, гірничорудної, вугільної і металургійної продукції та врахування його результатів під час використання коштів державного бюджету та державних підприємств установити, що ціни на гірничошахтне обладнання, будівельні матеріали, нафтопродукти, гірничорудну, вугільну та металургійну продукцію, які виробляються вітчизняними підприємствами за кодами, зазначеними в затвердженій Державним комітетом статистики номенклатурі продукції промисловості, згідно з додатком і реалізуються суб'єктами господарювання - резидентами суб'єктам, що використовують для розрахунків за таку продукцію кошти державного бюджету, та державним підприємствам, підлягають реєстрації.

На виконання вказаної постанови наказом Міністерства економіки України від 17 лютого 2009 року №122, зареєстрована ціна на вище вказаний концентрат ільменітовий в розмірі 765 грн. за одну тону. Вказана вартість врахована відповідачем при визначенні звичайної ціни.

В подальшому, наказом Міністерства економіки України від 5 лютого 2010 року №94, зареєстрована на 2010 рік ціна на вищевказаний концентрат ільменітовий в розмірі 965 грн. за одну тону.

Заперечуючи проти застосування другого наказу, відповідач зазначає, що наказом від 05 лютого 2010 року №94 визначав ціну тільки на 2010 рік, в той час як поставки здійснювались в 2011-2012 роках, а наказ від 17 лютого 2009 року №122 у вказаних періодах не втрачав свою чинність, а тому, у вказаних періодах діяла ціна 765 грн.

Однак, колегія суддів зазначає, що у акті перевірки відповідач вказує на те, що ціна на концентрат ільменітовий визначена в додатку до вищевказаного договору №22 від 16 грудня 2010 року, тобто в 2010 році, коли діяла вартість 965 грн. без ПДВ.

Доводи відповідача, що на 2011-2012 роки потрібно застосовувати ціну, зареєстровану в 2009 році, не відповідають приписам п. 1.20.2 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", оскільки для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, відповідно до рахунків фактур та податкових накладних, позивач фактично придбав концентрат ільменітовий за вище вказанимдоговором в 2011 році по ціні 1095 грн./1 тонна та 66,20 грн./1 тонна транспортні послуги ціна без ПДВ, а в 2012 році по 1220 грн. без ПДВ та транспортних послуг.

Враховуючи наведене, відповідач необґрунтовано визначив звичайну вартість на концентрат ільменітовий.

Колегія суддів вважає, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 23.01.2013 р. по справі №1870/7721/12 відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянтів в оскаржуваних частинах.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром" та апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Сумах Сумської області Державної податкової служби залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 23.01.2013р. по справі № 2а-1870/7721/12 за позовом Публічного акціонерного товариства "Сумихімпром" до Державної податкової інспекції у м. Сумах Сумської області Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Бенедик А.П.Судді(підпис) (підпис) Калитка О. М. Калиновський В.А. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Бенедик А.П.

Повний текст ухвали виготовлений 03.06.2013 р.