Court ruling № 24950570, 29.05.2012, Donetsk Regional Court of Appeal (Bakhmut)

1

Дело № 11/590/1577/12 Пред-щий 1 инстанции: Саенко Е.Б.

категория: ч. 2 ст. 368 УК Украины Докладчик: Ковалюмнус Э.Л.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

и м е н е м У к р а и н ы

29 мая 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующей - Ковалюмнус Э.Л.,

судей - Поварницына С.И, Егоровой Е.И.,

с участием:

прокурора - Каушана И.В.,

защитника - ОСОБА_3,

осужденной - ОСОБА_4,

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции прокурора на приговор Харцызского городского суда Донецкой области от 27 февраля 2012 года, которым

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка с. Шевченково Бердянского района Запорожской области, украинка, гражданка Украины, со средне- техническим образованием, по специальности- техник-технолог, председатель садоводческого товарищества «Калина», замужем, не судимая, проживает и зарегистрирована по адресу: АДРЕСА_1

признана виновной и осуждена по ч. 2 ст. 368 УК Украины (в редакции УК Украины 2001 года, до внесенных в него изменений Законом Украины № 3207-VI от 07.04.2011 года, вступившие в законную силу 01.07.2011 года) к 5 (пяти) годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей и административно-хозяйственные обязанности сроком на три года, без конфискации имущества, являющегося ее собственностью.

На основании ст.ст. 75, 76 УК Украины ОСОБА_4 освободить от отбывания наказания в виде лишения свободы по настоящему приговору, если она в течение испытательного срока - три года не совершит нового преступления, выполнит возложенные судом обязанности:- не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной инспекции; сообщать указанным органам об изменении места жительства и работы; периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной инспекции.

Взыскано с ОСОБА_4 в пользу Научно-исследовательского экспертно-криминалистического центра при ГУМВД Украины в Донецкой области (83087, г. Донецк, ул. Диброва, 1-Б, получатель платежа- Донецкий НИСЭ, банк ГУ ГК в Донецкой области, МФО 834016, ЭДРПОУ 02883147, р/с 31254272210005, за проведение экспертизы № 1242/11 от 24.03.2011 г., по уголовному делу № 49-147) судебные издержки за проведение по делу химической экспертизы в сумме 2637 грн.

Взыскано с ОСОБА_4 в пользу Научно-исследовательского экспертно-криминалистического центра при ГУ МВД Украины в Донецкой области (83062, г. Донецк, ул. Физкультурная, 1, получатель платежа - НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в Донецкой области, код ОКПО 25574914, р/с 31253272210095, банк УГК в Донецкой области, МФО 834016, код экспертной работы плательщик: у/д № 49-11-01-147) судебные издержки за проведение почерковедческой экспертизы № 29 от 18.03.2011 года в сумме 450, 24 грн.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору, протоколом общего собрания садоводческого товарищества «Калина» № 1 от 02.05.2007г ОСОБА_4 назначена председателем садоводческого товарищества «Калина», и в соответствии с утвержденным уставом на нее возложены организационно- распорядительные функции по управлению данным товариществом и административно - хозяйственные функции по распоряжению имуществом и денежными средствами товарищества, в том числе и наделена правом первой подписи, утверждением документов садоводческого товарищества и их выдачей.

В начале 2011 года, точной даты и времени, установить не представилось возможным, ОСОБА_5 решил приобрести земельный участок на территории садоводческого товарищества «Калина», и 22.01.2011г. в телефонном режиме обратился по данному вопросу к председателю данного товарищества - ОСОБА_4 По результатам вышеуказанной беседы, между ними была достигнута устная договоренность о встрече 26.01.2011г. на территории г. Харцызска.

26.01.2011г. в дневное время суток, более точное время установить не представилось возможным, ОСОБА_5, совместно с председателем садоводческого товарищества «Калина» ОСОБА_4, прибыли на территорию вышеуказанного товарищества, расположенного по адресу: Донецкая область, г. Харцызск, пос. Медвежье, шахта «Коммунист», с целью выбрать ОСОБА_5 земельный участок на территории данного товарищества.

В вышеуказанное время и месте, после того, как ОСОБА_5 выбрал земельный участок, то у председателя садоводческого товарищества «Калина» ОСОБА_4 возник умысел на получение денежных средств в качестве взятки от ОСОБА_5 за вступление в члены общества, выдачу членской книжки и соответственно выделение земельного участка.

В вышеуказанное время и месте, с целью реализации своего преступного умысла, ОСОБА_4, действуя умышленно из корыстных побуждений, являясь должностным лицом, осознавая противоправный характер своих действий, сообщила ОСОБА_5, что окажет содействие по вопросу включения его в члены товарищества, предоставлении членской книжки товарищества «Калина» и выделении земельного участка, при условии передачи ей вознаграждения в сумме 200 долларов США.

Кроме того, 29.01.2011г в дневное время суток, более точное время установить не представилось возможным, ОСОБА_5 и его знакомые ОСОБА_6 и ОСОБА_7, которые также имели желание приобрести земельные участки, находясь на территории г. Харцызска, обратились по данному вопросу к председателю садоводческого товарищества «Калина» ОСОБА_4

В вышеуказанное время и месте, вышеуказанные лица совместно с председателем садоводческого товарищества «Калина» ОСОБА_4 на автомобиле марки ВАЗ 2107 г/н НОМЕР_1, под управлением ОСОБА_8 ,направились на территорию данного садоводческого товарищества, с целью выбрать ОСОБА_6 и ОСОБА_7 земельные участки товарищества.

В вышеуказанное время и месте, после того, как ОСОБА_6 и ОСОБА_7 выбрали земельные участки, то ОСОБА_4, действуя умышленно из корыстных побуждений, являясь должностным лицом, осознавая противоправный характер своих действий, сообщила ОСОБА_6 и ОСОБА_7, что окажет им содействие по вопросу включения их в члены товарищества, предоставлении членских книжек товарищества «Калина» и выделении выбранных ими земельных участков, при условии передачи ей вознаграждения по 200 долларов США с каждого, на общую сумму 400 долларов США.

Осознавая противозаконность требований ОСОБА_4 о передаче ей взятки, ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_7, будучи поставленными в условия, при которых отказ от передачи взятки мог повлечь нарушение их законных прав и интересов, вынужденного согласились на передачу взятки, но в последствии отказались от совершения преступления и обратились с заявлением в правоохранительный орган, изъявив свое согласие принять участие в мероприятиях по изобличению преступной деятельности указанного лица.

30.01.2011г примерно в 16.45 часов, председатель садоводческого товарищества «Калина» ОСОБА_4 села на переднее пассажирское сиденье автомобиля марки ВАЗ 2107 г/н НОМЕР_1, которым ОСОБА_7 управлял по доверенности, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на получение взятки от ОСОБА_5, соединенное с вымогательством, являясь должностным лицом, используя свое положение вопреки интересам службы, осознавая противоправный характер своих действий, получила от последнего в качестве взятки денежные средства в сумме 200 долларов США, что по курсу НБУ составляет 1596грн, за передачу ему в указанное время и месте членской книжки на его имя и соответственно выделении ему 3-х земельных участков размерами 0,0940га.

В вышеуказанное время и месте, председатель садоводческого товарищества «Калина» ОСОБА_4, находясь на переднем пассажирском сидении автомобиля марки ВАЗ 2107 г/н НОМЕР_1, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на получение взятки от ОСОБА_6, соединенное с вымогательством, являясь должностным лицом, используя свое положение вопреки интересам службы, осознавая противоправный характер своих действий, получила от последнего в качестве взятки денежные средства в сумме 200 долларов США, что по курсу НБУ составляет 1596грн, за передачу ему в указанное время и месте членской книжки на его имя и соответственно выделении ему 2-х земельных участков размерами 0,0478га.

В вышеуказанное время и месте, председатель садоводческого товарищества «Калина» ОСОБА_4, находясь на переднем пассажирском сидении автомобиля марки ВАЗ 2107 г/н НОМЕР_1, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на получение взятки от ОСОБА_8, соединенное с вымогательством, являясь должностным лицом, используя свое положение вопреки интересам службы, осознавая противоправный характер своих действий, получила от последнего в качестве взятки денежные средства в сумме 200 долларов США, что по курсу НБУ составляет 1596грн, за передачу ему в указанное время и месте членской книжки на его имя и соответственно выделении ему 2-х земельных участков размерами 0,0478га.

В апелляции прокурор Бондаренко А.Е. просит приговор Харцызского городского суда от 27.02.12 в отношении ОСОБА_4 по ч. 2 ст. 368 УК Украины (в редакции УК Украины 2001 года, до внесения в него изменений Законом Украины № 3207-VI от 07.04.2011 года, вступившего в законную силу 01.07.2011 года) отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, мягкостью назначенного судом наказания и постановить новый приговор, назначив ОСОБА_4 по ч. 2 ст. 368 УК Украины (в редакции УК Украины 2001 года, до внесения в него изменений Законом Украины № 3207-VI от 07.04.2011 года, вступившего в законную силу 01.07.2011 года) наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей сроком на три года, с конфискацией имущества, являющегося ее собственностью, без применения ст. 75 УК Украины. Считает, что суд при назначении ОСОБА_4 наказания неправильно применил уголовный закон, необоснованно освободив ее от отбывания наказания в виде лишения свободы, руководствуясь ст.ст. 75, 76 УК Украины, и фактически осужденная не понесла наказание за совершение указанного преступления. Полагает, что судом не учтены в полной мере характер и общественная опасность совершенного осужденной тяжкого преступления. Кроме того, суд первой инстанции при назначении ОСОБА_4 наказания не принял во внимание тот факт, что вымогательство значительно повышает общественную опасность получения взятки и личности виновного, потому является квалифицирующим признаком состава данного преступления и влечет по закону более строгую уголовную ответственность. Считает, что лишение ОСОБА_4 свободы на определенный срок с отбыванием в условиях изоляции от общества было бы мерой наказания, необходимой и достаточной для её исправления и предупреждения новых преступлений. Следовательно, назначенное судом ОСОБА_4 наказание является слишком мягким, несоответствующим требованиям ст. 65 УК Украины и постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 24.10.2003 г. «О практике назначения судами уголовного наказания».

Заслушав докладчика, мнение прокурора, который частично поддержал доводы апелляции государственного обвинителя, согласился с назначенным наказанием и просил изменить приговор, исключи из обвинения квалифицирующий признак «вымогательство взятки», мнение защитника ОСОБА_3 в интересах осужденной ОСОБА_4, осужденной ОСОБА_4, которые возражали против апелляции государственного обвинителя, поддержали мнение прокурора в части исключения из обвинения квалифицирующего признака «вымогательство взятки», проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей считает, что приговор суда подлежит изменению, по следующим основаниям.

Поскольку в апелляции государственного обвинителя речь идет только о мере наказания осужденной ОСОБА_4, коллегия судей проверяет законность и обоснованность приговора только в пределах апелляции.

Суд, установив фактические обстоятельства по делу, пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденной ОСОБА_4

Выводы суда подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

В судебном заседании ОСОБА_4 вину не признала, пояснила, что действительно к ней обращались указанные лица по вопросу приобретения земельных участков в садовом товариществе «Калина № 1» и она подобрала для них участки. Однако никаких денег у них не вымогала, взятку не просила. Они сами просили выписать им членские книжки членов садового товарищества задним числом, сами совали ей деньги в машине после передачи им членских книжек.

Однако на заседании апелляционной инстанции раскаялась в содеянном, просила не назначать ей наказание, связанное с лишением свободы.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу о доказанности вины осужденной в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины и правильно положил в основу приговора показания свидетелей и письменные доказательства.

Вместе с тем, по мнению коллегии судей, орган досудебного следствия и суд первой инстанции ошибочно пришли к выводу о наличии в действиях осужденной ОСОБА_4 квалифицирующего признака «вымогательство взятки».

Понятие «вымогательство взятки» определяется в п. 4 примечания к ст. 368 УК Украины, из которого усматривается, что этот квалифицирующий признак имеет место в тех случаях, когда: 1/ инициатором дачи-получения взятки является должностное лицо - взяткополучатель; 2/ предложение о даче взятки имеет характер вымогательства /принуждения/, которое подкрепляется: а/ открытой угрозой или б/ созданием таких условий, которые убеждают взяткодателя в наличии реальной опасности /скрытой угрозы/ его интересам, что вынуждает его согласиться с требованием взяткополучателя; 3/ действие-бездействие/, которыми угрожает вымогатель: а/ обусловленные его служебным положением, б/ имеют противоправный характер, поскольку направлены на причинение вреда только в/ правам и законным интересах взяткодателя.

Как усматривается из материалов дела, в действиях ОСОБА_4 не имеется ни одного признака вымогательства взятки, нет никаких доказательств, подтверждающих факт вымогательства взятки или принуждения к даче взятки. Отсутствуют какие-либо данные о том, что высказывались в любой форме угрозы со стороны ОСОБА_4 и в чем они выражались, какие она могли создать условия, которые бы убедили лиц, дающих взятку о наличии реальной опасности.

Согласно материалам дела, показаниями свидетелей, взятка ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 была дана ОСОБА_4 уже после того, как она передала им выписанные на их имена членские книжки указанного садового товарищества, т.е. тогда, когда они уже, согласно документам, стали членами садового товарищества «Калина № 1»..

При таких обстоятельствах, по мнению коллегии судей, необходимо исключить из обвинения квалифицирующий признак «вымогательство взятки», как недоказанный.

Коллегия суде считает, что мера наказания ОСОБА_4 назначена в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о личности виновной, которая ранее не судима, с учетом отсутствия, как отягчающих, так и смягчающих обстоятельств, возраста ОСОБА_4, положительной характеристики, состояния ее здоровья, и в пределах санкции.

По мнению коллегии судей, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о возможности назначении ей наказания, не связного с лишением свободы, с применением требований ст.ст. 75,76 УК Украины.

С учетом изложенных обстоятельств, и в связи с исключением из обвинения квалифицирующего признака «вымогательство взятки», следовательно, уменьшения объема обвинения, нет оснований для назначения ей наказания в условиях изоляции от общества.

По мнению коллегии судей при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено таких существенных нарушений норм УПК Украины, которые бы влекли отмену приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию государственного обвинителя удовлетворить частично.

Приговор Харцызского городского суда Донецкой области от 27 февраля 2012г. в отношении ОСОБА_4 по ч. 2 ст. 368 УК Украины изменить.

Исключить из обвинения квалифицирующий признак «вымогательство взятки».

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Судьи

6