№ 24924088, 20.06.2012, Kyiv Commercial Court of Appeal

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2012 № 44/108

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Тищенко О.В.

при секретарі

Дмитрина Д.О.

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_3 (представник за довіреністю);

від відповідача 1. - не з'явився;

від відповідача 2. - ОСОБА_4 (представник за довіреністю);

від відповідача 3. - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього

на рішення

господарського суду

міста Києва

від

23.05.2011 року

у справі

№ 44/108 (суддя - Чеберяк П.П.)

за позовом

Публічного акціонерного товариства акціонерного банку «Укргазбанк»

до

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «ШАЛС»

2. Відкритого акціонерного товариства тресту «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього

3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «МКС-Інвест»

третя особа, яка не

заявляє самостійних

вимог на предмет спору,

на стороні відповідача 2

Товариство з обмеженою відповідальністю «Житломаркет КМБ-1»

про

стягнення 76 650 730,80 грн. шляхом звернення стягнення на заставлене майно

В С Т А Н О В И В :

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2011 року позовні вимоги Публічного акціонерного товариства акціонерного банку «Укргазбанк», з урахуванням уточнень, задоволено частково. Звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки без оформлення заставної від 30.04.2009 року: житловий будинок № 17-Б, загальною площею 601,30 м2, житловою площею 246,50 м2, який знаходиться у м. Києві по вул. Гончарній та належить ВАТ трест «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього (04209, м. Київ, вул. Лебединська, буд. 6, код ЄДРПОУ 04012655) на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Головним управлінням житлового забезпечення виконавчого органу КМДА 12 вересня 2008 року на підставі наказу Головного управління житлового забезпечення від 08.09.2008 року № 1561-С/ЮЖБ.

Визначено спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення публічних торгів з початковою ціною продажу у розмірі 90 % від вартості предмету іпотеки, визначеної суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства України та направити виручені від продажу грошові кошти на погашення заборгованості ТОВ «Шалс» перед ПАТ АБ «Украгазбанк» за кредитним договором № 56-V від 08.10.2008 року у розмірі 76 650 730,80 грн., що складається з: 50 000 000,00 грн. - прострочена заборгованість по кредиту; 191 780,82 грн. - прострочена заборгованість по процентах за період з 01.12.2010 року по 05.12.2010 року; 18 956 086,36 грн. - прострочена заборгованість по процентах; 5 154 794, 52 грн. - заборгованість по неустойці (пені) за несвоєчасне повернення кредиту; 2 348 069,10 грн. - заборгованість по неустойці (пені) за несвоєчасну сплату процентів, та стягнуто судові витрати. По решті відмовлено.

Дане рішення мотивоване неналежним виконанням відповідачем умов кредитного договору № 56-V від 08 жовтня 2008 року, в частині повернення кредиту та сплати процентів, а тому згідно п. 6.1. договору іпотеки має бути звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Публічне акціонерне товариство «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2011 року по справі № 44/108 та прийняти нове.

Апеляційна скарга мотивована тим, що звернення стягнення на предмет іпотеки без направлення відповідачу-2 письмової вимоги про усунення порушень зобов'язання порушують не тільки Закон України «Про іпотеку», а й договір іпотеки від 30.04.2009 року.

Апелянт стверджує, що судом не було взято до уваги, що позивач двічі нарахував пеню за несвоєчасну сплату процентів за період з 31.05.2010 року по 29.06.2010 року у розмірі 201 128,73 грн., та з 08.06.2010 року по 29.06.2010 року у розмірі 136 702,13 грн. та невірно визначено кількість днів прострочення за несвоєчасну сплату процентів та за несвоєчасне повернення кредиту.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2011 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього прийнято до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.08.2011 року апеляційне провадження у справі № 44/108 зупинено та направлено справу до Вищого господарського суду України, у зв'язку із оскарження ухвали Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2011 року.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.10.2011 року ухвала Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2011 року у справі № 44/108 залишена без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.04.2012 року поновлено апеляційне провадження у справі.

Розпорядженням секретаря судової палати з розгляду справ у спорах між господарюючими суб'єктами від 24.04.2012 року змінено склад колегії суддів.

Публічним акціонерним товариством акціонерного банку «Укргазбанк» заявлено клопотання про заміну відповідача, а саме: ПАТ трест «Київміськбуд-1» імені Загороднього на належного відповідача ТОВ «Житломаркет КМБ-1», ПАТ трест «Київміськбуд-1» імені Загороднього залучити до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до статті 24 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача.

Господарський суд, встановивши до прийняття рішення, що позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, може за згодою позивача, не припиняючи провадження у справі, допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем.

Про залучення іншого відповідача чи заміну неналежного відповідача виноситься ухвала, і розгляд справи починається заново.

Клопотання про заміну відповідача мотивоване тим, що за рішенням Господарського суду міста Києва від 10.03.2010 року у справі № 43/104 право власності на предмет іпотеки визнано за ТОВ «Житломаркет КМБ-1».

Предметом спору у справі № 44/108 є неналежне виконанням відповідачем умов кредитного договору № 56-V від 08 жовтня 2008 року, в частині повернення кредиту та сплати процентів, в забезпечення якого було укладено договір іпотеки.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Житломаркет КМБ-1» не являється стороною а ні по кредитному договору № 56-V від 08 жовтня 2008 року, а ні по договору іпотеки від 30.04.2009 року, а тому відсутні підстави для заміни відповідача.

Позивачем поданий розрахунок заборгованості.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ШАЛС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «МКС-Інвест» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Житломаркет КМБ-1» своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

08 жовтня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк», згідно Статуту АБ «Укргазбанк» - Банк та Товариством з обмеженою відповідальністю «ШАЛС» - Позичальник було укладено кредитний договір за № 56-V, за умовами якого, зі змінами внесеними додатковою угодою № 5 від 30.04.2009 року Банк надає Позичальнику кредит в сумі 50 000 000,00 грн. /а.с. 25-30, т. 1/.

Згідно п. 1.3 кредитного договору зі змінами внесеними додатковою угодою № 5 від 30.04.2009 року, кредит надається з 08 жовтня 2008 року по 29 квітня 2010 року. Позичальник у будь-якому випадку зобов'язаний повернути кредит у повному обсязі в термін не пізніше 29 квітня 2010 року.

Пунктом 1.4 кредитного договору зі змінами внесеними додатковою угодою № 5 від 30.04.2009 року передбачено, що за використання кредитних коштів у межах встановленого згідно п. 1.3 цього договору терміну кредитування процентна ставка встановлюється:

- з 08.10.2008 року по 29.04.2009 року - в розмірі 16 % річних

- з 30.04.2009 року по 29.04.2010 року - в розмірі 18 % річних.

При цьому, за користування кредитними коштами понад термін, визначений в п. 1.3 цього договору, процентна ставка встановлюється в розмірі 28 % річних.

Згідно підпункту 1.4.4 кредитного договору зі змінами внесеними додатковою угодою № 5 від 30.04.2009 року, строк сплати процентів:

за період з 08.10.2008 року по 31.01.2009 року - один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом;

за період з 01.02.2009 року по 31.08.2009 року - не пізніше 10 вересня 2009 року;

за період з 01.09.2009 року по 29.04.2010 року - один раз на місяць, не пізніше 10-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п. 1.3 цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору.

Банк свої зобов'язання по кредитному договору виконав, про що свідчить виписка/особовий рахунок № 206250326426.980 ТОВ «Шалс» з 08.10.2008 року по 25.11.2009 року. /а.с. 56-58, т. 1/.

Пунктом 1.4.1 договору встановлено, що за використання кредитних коштів у межах встановленого терміну кредитування процентна ставка встановлюється в розмірі 16% річних.

При цьому за користування кредитними коштами понад термін, визначений в п.1.3 цього договору, процентна ставка встановлюється в розмірі 26 % річних. (п.1.4.2 договору)

Строк сплати процентів - один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п.1.3 цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору. (п.1.4.4 договору).

Згідно п. 5.3 договору за порушення строків (визначених у цьому договорі) повернення кредиту та/або сплата процентів за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплатити банку неустойку (пеню) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період існування заборгованості, обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочення виконання зобов'язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості.

14.11.2008 року позивач та відповідач-1 підписали договір про внесення змін та доповнень № 1 до кредитного договору № 56 від 08 жовтня 2008 року, за яким кредит, наданий банком, також забезпечується всім належним позичальнику (відповідачу-1) майном і коштами, на які може бути звернене стягнення в порядку, установленому законодавством України. Позичальник засвідчує, що на момент підписання даного договору його активи не знаходяться в податковій заставі. /а.с. 31, т. 1/.

Відповідно до п. 6.10. договір № 1 про заставу цінних паперів (облігацій) від 14.11.2008 року, укладений між ТОВ «ШАЛС» та ВАТ АБ «Укргазбанк», є невід'ємною частиною кредитного договору.

27 лютого 2009 року позивач та відповідач-1 відписали договір про внесення змін та доповнень № 2 до кредитного договору № 56 від 08 жовтня 2008 року. /а.с. 32, т. 1/.

Сторони домовились викласти п.1.4.4 кредитного договору в наступній редакції: строк сплати процентів:

- за період з 08.10.2008 року по 31.01.2009 року - один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом;

- за період з 01.02.2009 року по 30.06.2009 року не пізніше 10.07.2009 року.

- за період з 01.07.2009 року по 07.10.2009 року - один раз на місяць, не пізніше 10 числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності до п. 1.3. договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору.

Сторони домовились викласти п. 6.10. кредитного договору в наступній редакції: договір № 1 про заставу цінних паперів (облігацій) від 14.11.2008 року, укладений між ТОВ «ШАЛС» та ВАТ АБ «Укргазбанк», та договір № 1 про заставу майнових прав від 27 лютого 2009 року, що укладений між ТОВ «ФК «МКС-Інвест» та ВАТ АБ «Укргазбанк», є невід'ємною частиною цього договору.

31.03.2009 року позивач та відповідач-1 підписали договір про внесення змін та доповнень № 3 до кредитного договору № 56 від 08 жовтня 2008 року, а саме до п. 2.1 договору та 6.10 договору. /а.с. 33, т.1/.

01.04.2009 року позивач та відповідач-1 відписали договір про внесення змін та доповнень № 4 до кредитного договору № 56 від 08 жовтня 2008 року, зокрема п.2.1 та п.6.10 договору. /а.с. 34, т.1/.

30.04.2009 року позивач та відповідач-1 відписали договір про внесення змін та доповнень № 5 до кредитного договору № 56 від 08 жовтня 2008 року. /а.с. 35, т.1/.

Відповідно до п.1.3 п.1.3.1 кредит надається з 08 жовтня 2008 року по 29 квітня 2010 року Позичальник у будь-якому випадку повинен повернути кредит у повному обсязі в термін, не пізніше 29 квітня 2010 року.

За використання кредитних коштів у межах встановленого згідно п.1.3. договору терміну кредитування процентна ставка встановлюється: з 08.10.2008 року по 29.04.2009 року - в розмірі 16% річних, з 30.04.2009 року по 29.04.2010 року в розмірі 18% річних. При цьому, за користування кредитними коштами понад термін, визначений п.1.3. договору, процентна ставка встановлюється в розмірі 28 % річних.

Строк сплати процентів за період з 08.10.2008 року по 31.01.2009 року - один раз на місяць, не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, за період з 01.02.2009 року по 31.08.2009 року - не пізніше 10.09.2009 року, за період з 01.09.2009 року по 29.04.2010 року - один раз на місяць, не пізніше 10 числа місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності з п.1.3. договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або в день дострокового розірвання цього договору. У разі якщо день сплати (погашення припадає на вихідний (святковий) день, то платіж здійснюється днем раніше.

30 квітня 2009 року, в забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором, між Банком - Іпотекодержатель та майновим поручителем - ВАТ трест «Київміськбуд-1» імені М.П. Загороднього - Іпотекодавець був укладений договір іпотеки без оформлення заставної, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, 30 квітня 2009 року за реєстраційним номером 2179. /а.с. 40-47, т. 1/.

За умовами вказаного договору Іпотекодавець передав, а Банк прийняв в іпотеку нерухоме майно - житловий будинок № 17-Б, загальною площею 601,30 кв.м., житловою площею 246,50 кв.м., який знаходиться у м. Києві по вул. Гончарній та належить Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Головним управлінням житлового забезпечення Виконавчого органу КМДА 12 вересня 2008 року на підставі наказу Головного управління житлового забезпечення від 08.09.2008 року № 1561-С/ЮЖБ.

Підпунктом 3.1.6 договору іпотеки встановлено, що Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку одноразової чи неодноразових прострочок Позичальником сплати процентів за користування кредитними коштами, неповернення кредиту Іпотекодержателю, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов кредитного договору, а також у випадку порушення Іпотекодавцем умов зберігання або експлуатації чи страхування предмету іпотеки, порушення умов цього договору щодо розпорядження предметом іпотеки - незалежно від настання строку виконання по кредитному договору, порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності Іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - Іпотекодавця Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання кредитного договору, якщо Іпотекодержатель і наступник Іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.

Згідно п. 6.1 договору іпотеки Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення та реалізувати предмет іпотеки у наступних випадках, зокрема, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання за кредитним договором воно не буде виконано належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при несплаті або частковій несплаті процентів та/або при несплаті або частковій несплаті штрафних санкцій, комісій або інших платежів у встановлені кредитним договором строки.

Згідно п. 6.3. договору звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізація здійснюються або за рішенням суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса, або згідно з домовленістю.

За рішенням Іпотекодержателя задоволення вимог Іпотекодержателя може здійснюватись у наступному порядку шляхом набуття права власності на предмет іпотеки або шляхом укладення довіреності на реалізацію предмету іпотеки. (п.6.4 договору).

Відповідно до п. 6.4.1. договору відповідно до п. 3.1.5. дійсного договору Іпотекодавець на вимогу Іпотекодержателя, повинен передати Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання, що є правовою підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

Частково задовольняючи позовні вимоги Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали справи, керуючись ст.ст. 509, 526, 530, 546, 610, 1054 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 232 Господарського кодексу України, ст.ст. 12, 33 Закону України «Про іпотеку», дійшов висновку про доведеність наявної заборгованості по кредитному договору та наявність підстав для звернення стягнення на заставлене майно.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Згідно статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до статті 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором.

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до статті 1050 Цивільного кодексу України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Доказів повернення кредиту та сплати процентів на спірну суму матеріали справи не містять.

Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частина 1 статті 612 Цивільного кодексу України передбачає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною 3 статті 549 Цивільного кодексу України встановлено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

У відповідності до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з ч. 1 статті 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною 1 статті 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Як вже зазначалось, право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду.

Статтею 35 зазначеного Закону, в ред. від 07.07.2011 року, встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

28.03.2011 року Банк звертався до Іпотекодавця із претензією № 241/743 про повернення заборгованості по кредиту в сумі 76 660 730,80 грн. /а.с. 133-134, т. 1/.

Доказів реагування на претензію матеріали справи не містять.

Разом з цим, слід зазначити, що положення частини першої зазначеної статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки. (ч.ч. 3, 4 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2011 року у справі № 44/108.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2011 року у справі № 44/108 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи № 44/108 повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Головуючий суддя Чорна Л.В.

Судді Смірнова Л.Г.

Тищенко О.В.

22.06.12 (відправлено)