Decision № 136990621, 29.05.2026, Kyiv District Administrative Court

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2026 року м. Київ №640/9236/22

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі Трипільської ТЕС до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Позивач просить визнати протиправним і скасувати висновок відповідача від 06.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-005530-а.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.08.2022 вказану позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження у справі.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю, та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Лисенко В.І.

Згідно з частиною другою статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Ухвалою суду від 20.08.2024 справу прийнято до провадження судді Лисенко В.І. та вирішено здійснювати розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою суду від 04.04.2026 замінено відповідача у справі з Державної аудиторської служби України на належного відповідача - Північний офіс Державної аудиторської служби (далі - відповідач).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про те, що висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-005530-а є протиправним та підлягає скасуванню. Позивач вважає, що тендерна документація відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а використання у додатку №4 терміна «злочин» замість терміна «кримінальне правопорушення» не призвело до порушення прав учасників закупівлі та не суперечило змісту статті 17 Закону. Також позивач вказує, що порядок внесення змін до договору був визначений у тендерній документації, тому висновок про порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII є безпідставним. Позивач вважає, що встановлені відповідачем порушення мають виключно формальний характер та не вплинули на результати проведеної закупівлі.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що моніторинг закупівлі проведено в межах наданих законом повноважень та у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація замовника не відповідала вимогам пунктів 5, 6 частини першої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, оскільки містила посилання на засудження за «злочин», тоді як закон передбачає підставу у вигляді засудження за «кримінальне правопорушення». Відповідач наголошує, що поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», а тому тендерна документація була складена з порушенням вимог законодавства. Крім того, проект договору про закупівлю не містив порядку внесення змін до його умов, що є порушенням пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII. Відповідач вважає, що висновок моніторингу є законним, обґрунтованим та підстав для його скасування немає.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

05.04.2021 тендерним комітетом Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» прийнято протокол №298, яким затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг за предметом «Нерегулярні пасажирські перевезення (Послуги з перевезення пасажирів-працівників апарату управління ПАТ «Центренерго»)» за кодом ДК 021:2015: 60140000-1. Очікувана вартість закупівлі становила 1 484 000 грн з ПДВ. Закупівля проводилась за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

06.04.2021 в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2021-04-06-005530-а. Предметом закупівлі були послуги з перевезення працівників апарату управління ПАТ «Центренерго» за визначеними маршрутами між містом Києвом, смт Козин та містом Дніпро. Тендерною документацією визначено кваліфікаційні критерії до учасників, технічні вимоги до предмета закупівлі, вимоги до оформлення тендерних пропозицій та проект договору про закупівлю.

У складі тендерної документації замовником затверджено Додаток №4, яким передбачено форму довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. У зазначеній формі містилися положення про відсутність факту засудження особи за злочин, учинений з корисливих мотивів. Також до тендерної документації було включено проект договору про закупівлю послуг.

За результатами проведення процедури закупівлі тендерним комітетом було здійснено розгляд поданих тендерних пропозицій. 27.05.2021 складено протокол засідання тендерного комітету №385 та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі. Відповідне повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено в електронній системі закупівель.

24.06.2021 між ПАТ «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС та переможцем процедури закупівлі укладено договір №15/26 про закупівлю послуг. Надалі 21.12.2021 сторонами укладено додаткову угоду №1 до цього договору.

16.05.2022 начальником Північного офісу Держаудитслужби видано наказ №146 про початок моніторингу вказаної процедури закупівлі. Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У ході моніторингу Північним офісом Держаудитслужби досліджено річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерні пропозиції учасників, протоколи тендерного комітету, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю від 24.06.2021 №15/26, додаткову угоду №1 від 21.12.2021, рішення Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 №13264-р/пк-пз, а також пояснення замовника, надані на запит органу державного фінансового контролю 19.05.2022.

06.06.2022 Північним офісом Держаудитслужби складено та затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-005530-а. У висновку зазначено, що під час перевірки питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору та внесення змін до нього порушень не встановлено. Водночас встановлено порушення вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 та пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

У висновку орган державного фінансового контролю зазначив, що замовник неправильно відтворив у тендерній документації підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, використавши поняття «злочин» замість визначеного законом поняття «кримінальне правопорушення». Також встановлено, що проект договору про закупівлю не містив порядку внесення змін до його умов. У зв`язку з цим замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, які свідчать про їх усунення чи неможливість усунення.

Саме зазначений висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.06.2022 став підставою для звернення ПАТ «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до адміністративного суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з п. 14 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з п. 22 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893.

Судом встановлено, що спірний висновок відповідача обґрунтований тим, що замовником порушено вимоги:

- пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (Замовником в тендерній документації зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону, з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону);

- пункту 8 частини другої статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі», (проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов).

Що стосується виявленого порушення пунктів 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», суд вказує таке.

Доводи відповідача зводяться до того, що замовником у тендерній документації вимагалась інформація про те, чи була фізична/службова (посадова) особа учасника/переможця засуджена саме за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.

З цього приводу суд зазначає, що 22.11.2018 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі - Закон № 2617), який набрав чинності 01.07.2020.

Законом № 2617 внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема замінено «злочин» на «кримінальне правопорушення». Враховуючи такі зміни, ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2617 передбачено, що до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Згідно частини 1 ст. 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Отже, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «;Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений із корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний» замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане».

Відтак, кожний замовник з 22.11.2020 має зазначати в тендерній документації підстави, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням внесених змін до пунктів 5 та 6 ч. 1 цієї статті.

Разом з цим, відповідно до пунктів 3, 4 Додатку № 4 до тендерної документації переможець повинен підтвердити довідкою про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Суд зазначає, що порушення, на яке посилається відповідач, полягає у безпідставній вимозі позивача до учасників тендеру надати інформацію про відсутність у відповідних осіб не знятої чи непогашеної судимості за злочини, в той час, як згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» повинна була вимагатись інформація про відсутність у учасників незнятої чи непогашеної судимості за кримінальне правопорушення. Дане порушення могло мати значний негативний вплив на результат проведеної процедури закупівлі, оскільки вибране замовником формулювання дозволило брати участь у процедурі закупівлі учасників, які вчинили кримінальні проступки.

З огляду на викладене, суд вказує, що зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3, 4 Додатку № 4 до тендерної документації суперечить вимогам статті 17 Закону та є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд не вбачає порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності порядку зміни умов договору про закупівлю.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у пункті 12 Додатку № 2 до Тендерної документації «Технічні вимоги» передбачено порядок внесення змін до умов договору, а саме встановлено, що зміни до умов Договору вносяться шляхом укладення додаткової угоди до Договору з обов`язковим урахуванням вимог частин п`ятої та шостої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, тендерна документація містила положення щодо порядку зміни умов договору про закупівлю та визначала механізм внесення відповідних змін. При цьому сам факт розміщення такого порядку у Додатку № 2 до тендерної документації, а не безпосередньо в тексті проєкту договору, не свідчить про відсутність у тендерній документації інформації щодо порядку зміни його умов.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позивачем було забезпечено належне інформування учасників процедури закупівлі про порядок внесення змін до договору, а тому підстави для висновку про порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

Разом з тим, оскільки тендерна документація Замовника в цілому не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, пункту 2 частини другої статті 22 Закону, то відсутні підстави скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-06-005530-а.

Також суд зауважує, що відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до частини 3 розділу III Наказу № 552 встановлено, що «у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення».

Отже, суд погоджує доводи відповідача, що вказаними нормами Наказу № 522 не передбачено імперативної вимоги щодо обов`язкової конкретизації чітких вимог або рекомендацій щодо способу або механізмів усунення виявлених під час моніторингу порушень.

З аналізу положень пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу III Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель. Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552.

З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому. Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Зазначений висновок узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Орган державного фінансового контролю, згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях. Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Північним офісом Держаудитслужби на виконання її владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки.

У цьому контексті, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України № 922 відповідач зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зобов`язання Північного офісу Держаудитслужби не тягне за собою розірвання договору чи відміни торгів.

Визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення подальшому.

Верховним Судом у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21 зроблено висновок, що із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Подібні висновки наведено Верховним Судом у постановах від 14.11.2024 у справі № 420/13262/22, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Крім того, Верховний Суд неодноразово висловлювався стосовно того, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої 5 статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.11.2023 у справі № 160/20811/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що дії відповідача узгоджуються з вимогами чинного законодавства та не порушують прав позивача, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак позивачем в ході судового розгляду справи не доведено неправомірність дій відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В той же час, згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Правильність саме такого тлумачення змісту частини 1 статті 77 та частини 2 статті 77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19, що визначений у статті 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, враховуючи їхній зміст та юридичну природу, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову необхідно відмовити.

Щодо судових витрат в цій справі суд зазначає, що за правилами статті 139 КАС України у випадку відмови в задоволенні позову понесені позивачем судові витрати, пов`язані з розглядом цієї справи, покладаються на позивача та відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.