Decision № 124339473, 03.01.2025, Odesa District Administrative Court

Справа № 420/7076/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

судді- Хлімоненкової М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання- Соловйової О.А.

позивача- ОСОБА_1

представника відповідачів

Одеської обласної прокуратури та Офісу

Генерального прокурора- Євглевського А.В.

розглянувши у загальному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу №1794к від 09 вересня 2020 року, поновлення на посаді та зобов`язання виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, в якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог), просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Виконувача обов`язків прокурора Одеської області №1794к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;

- зобов`язати Одеську обласну прокуратуру виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 по день поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач посилається на те, що з 2009 року працює в органах прокуратури. Відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, за заявою позивача проводилася атестація з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його було допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди. 02.07.2020 Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було проведено співбесіду з ОСОБА_1 , за результатами якої прийнято рішення №6 про неуспішне проходження ним атестації.

Позивач зазначає, що єдиними питаннями, які під час співбесіди викликали необґрунтований сумнів у членів комісії, були законність походження коштів на придбання тестем у 2018 році та бабусею 2016 році автотранспортних засобів Porshe та Lexus, які у 2019 році періодично надавалися позивачу у користування, про що останній вказував у декларації. Позивач вказує, що ним на розгляд Комісії були надані пояснення з приводу того, що автомобіль Porshe був придбаний його тестем ОСОБА_2 у 2018 році ще до одруження позивача, коли вони з ним ще не були знайомі та його теперішня дружина перебувала в іншому шлюбі. Автомобіль Lexus був придбаний бабусею та дідусем за накопичені за життя кошти.

Позивач зазначає, що в рішенні взагалі не зазначено в чому полягає, на думку кадрової комісії, «невідповідність способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам». Комісією не зібрано жодних доказів недоброчесності позивача. З огляду на вказане, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності, оскільки у відповідача при його прийнятті були відсутні жодні докази неброчесності позивача і рішення прийняте виключно на підставі суб`єктивних сумнівів членів комісії.

Також позивач вважає, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є неправомірним, оскільки не вказано конкретної підстави для звільнення (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. При цьому позивач звертає увагу, що реорганізація чи ліквідація прокуратури Одеської області не проводилась, що свідчить про ненастанна події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку позивача, у зв`язку із скасування спірного наказу про звільнення, він підлягає поновленню на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.09.2020 по день поновлення на роботі.

28.09.2020 року від представника Офісу Генерального прокурора, до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі, зазначивши, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі матеріалів особової справи, запитальника та отриманих пояснень прокурора, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про професійну некомпетентність та невідповідність прокурора вимогам доброчесності.

Зокрема, кадровою комісією встановлено порушення порядку електронного декларування (не повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, заниженні вартості майна), не доведення походження коштів при набутті права на майно близькими родичами, тощо. У зв`язку із цим, Десятою кадровою комісією 02.07.2020 прийнято рішення № 6 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідач зазначає, що рішення Десятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. За доводами відповідача, у Комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, у зв`язку з чим Комісія дійшла висновку, що позивач не пройшов успішно атестацію.

06.10.2020 відповідачем Одеською обласною прокуратурою надано до суду відзив па позов, у якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що наказом виконувача обов`язків прокурора області від 09.09.2020 № 1794к позивача звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 09.09.2020. В якості підстави для звільнення в наказі зазначено рішення Десятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 6 від 02.07.2020, яким встановлено неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії від 02.07.2020, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Також у відзиві зазначено, що прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи ОСОБА_1 щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

12.10.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій додатково зазначено, що у відзиві відповідачем перераховані висновки викладені у оскаржуваному рішенні кадрової комісії, проте взагалі не спростовані доводи позивача щодо їх протиправності та жодним чином не відображено, які доводи та докази були використані комісією при відображені зазначених в оскаржуваному рішенні висновків. Крім того, відповідачем не спростовані доводи щодо невідповідності вказаного рішення критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності оскільки у відповідача при його прийнятті були відсутні жодні докази недоброчесності, а останнє прийнято виключно на підставі суб`єктивних сумнівів у доброчесності членів комісії, яка мала неповний склад.

При цьому позивач наголошує, що ні при прийнятті оскарженого рішення, ні у відзиві, відповідачем не зазначено легітимне поняття доброчесності, яке було взято за основу при прийнятті спірного рішення та критерії за якими були зроблені висновки про його недоброчесність. Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що, висновок Десятої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності є безпідставним, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Також 12.10.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив Одеської обласної прокуратури, в якій додатково зазначено, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до п.9 ч.1 якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте реорганізація чи ліквідація прокуратури Одеської області не проводилася, а з 11.09.2020 вирішено перейменувати прокуратуру Одеської області в Одеську обласну прокуратуру. Тобто, на думку позивача, подія, з якої пов`язана можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону не настала.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 6 від 02 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області №1794к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області; стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.09.2020 року по 19.11.2020 року у розмірі 70 064 (сімдесят тисяч шістдесят чотири) грн 50 коп.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року змінено, зазначивши в абзаці четвертому його резолютивної частини, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 10 вересня 2020 року. Викладено абзац п`ятий резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року в наступній редакції: «Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 вересня 2020 року по 19 листопада 2020 року у розмірі 70 064,50 грн. (сімдесят тисяч шістдесят чотири гривні 50 копійок)». В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.08.2024, касаційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі № 420/7076/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2024 року справу прийнято до провадження. Вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі.

19.09.2024 відповідач Офіс Генерального прокурора повторно надав до суду відзив на позовну заяву, у якому останній підтримав доводи, викладені у первинному відзив та додатково зазначив, що неприйнятною є аргументація позову заснована на тому, що рішення Комісії прийнято без належної аргументації та мотивації, оскільки рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Для цілей проведення атестації того рівня аргументації, яка наведена в рішенні кадрової комісій, цілком достатньо для того, щоб дійти до висновку, що прокурор не відповідає одному чи кільком критеріям, які встановлені у пп. 2 п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- ІХ (професійна компетентність, професійна етика, доброчесність). Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відповідач зазначає, що абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. Цього стандарту було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами співбесіди, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

Також відповідач вважає, що не ґрунтуються на вимогах закону доводи позову щодо поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника управління начальника відділу організації представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області, адже, Законом № 113-ІХ визначено єдину підставу для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах - рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації. Тому, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України.

Відповідач стверджує, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, а тому підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, згідно з яким прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

25.09.2024 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив у якому він повторно зазначив, що десята кадрова комісії не мотивувала своє рішення належним чином, відхилилась від мети атестації та дійшла помилкового висновку про неуспішне проходження ним атестації. Стосовно «виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» та відповідності позивача вимогам професійної етики у своєму рішенні комісія не висловила жодних зауважень. У наданому відзиві відповідача, з урахуванням висновків Верховного суду, прийнятих за результатами розгляду цієї справи, не надано жодних доказів та пояснень, щодо доводів відносно недоброчесності позивача, висвітлених у спірному рішенні кадрової комісії. Відповідачами проігноровані надані позивачем докази, зокрема довідки про доходи його родичів, які наявні в матеріалах справи, які підтверджують їх можливість придбати майно, зазначене в рішеннях кадрової комісії. В іншій частині пояснення позивача аналогічні тим, що зазначені у позові та, наданих раніше, відповідях на відзиви.

Ухвалою суду від 19.09.2024, занесеною до протоколу судового засідання, було зобов`язано позивача надати письмові пояснення щодо обставин, які спростовують сумніви комісії щодо його доброчесності та надати докази на їх підтвердження, а також зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати письмові пояснення з приводу джерел з яких Десята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур отримала інформацію, яка покладена в основу оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації позивача та надати копії відповідних документів.

07.10.2024 на виконання вимог ухвали суду від 19.09.2024 відповідачем Офісом Генерального прокурора були надані додаткові пояснення у справі, у яких з приводу запитуваних судом відомостей зазначено, що десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було надіслано на електронну пошту позивача повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо відомостей, які зазначені/не зазначені в деклараціях за 2015 - 2019 роки. Зі змісту рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 вбачається, що кадровою комісією були взяті до уваги його декларації за 2016 - 2019 роки, розміщені в Реєстрі декларацій осіб, уповноважених па виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Копії всіх наявних матеріалів, що стосувались атестації ОСОБА_1 були долучені до відзиву Офісу Генерального прокурора від 23.09.2020 № 15/1/2-59409-20.

Також, відповідачем зазначено, що встановлюючи відповідність прокурора вимогам професійної компетентності та голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне aбo неуспішне проходження прокурором атестації. Повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Також, виконуючи вимоги ухвали суду від 19.09.2024, позивачем 14.10.2024 надано додаткові пояснення з приводу обставин та доказів, що спростовують кожний сумнів комісії в його доброчесності, що викладені в оскаржуваному рішенні. Щодо порушення здійснення фінансового контролю позивач зазначив, що дійсно, ним у 2016 році була відчужена квартира АДРЕСА_1 . При цьому позивачем помилково не було подано повідомлення про суттєві зміни в майновому стані. Разом із тим, він відобразив відповідні данні щодо відчуження вказаної квартири та отриманого прибутку від її продажу у поданій декларації за 2016 рік. Таким чином, відсутні підстави стверджувати про його не доброчесність. З приводу заниження вартості проданої ним квартири, позивач зазначив, що її оціночна вартість відповідно до п.3 договору купівлі продажу від 18.03.2016 становила 149990,10 грн. та була визначена згідно звіту про оцінку майна, виданого ТОВ «АКР-КОНСАЛТ» 10.03.2016, ідентифікатор за базою ФДМУ 958351_10032016_RS00-160310-010, а відтак остання не була занижена та взагалі визначалась не ним. Окрім того, дохід отриманий від відчуження вказаної квартири був задекларований ним при подачі декларації за 2016 рік, що свідчить про дотримання вимог фінансового контролю. Щодо помилково вказаної дати набуття права користування автомобілем ОСОБА_3 позивач зазначив, що при заповненні декларації за 2019 рік в графі «дата набуття права» він вказав 2018 рік, маючи на увазі дату набуття права на вказаний автомобіль його власником ОСОБА_2 , а не дату набуття ним права користування вказаним автомобілем, яке виникло у 2019 році. Щодо походження коштів ОСОБА_2 для придбання вказаного автомобіля позивач зазначив, що він у 2008 році продав квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , від чого отримав прибуток. З приводу декларування його проживання у квартирі бабусі, позивач зазначив що така інформація не відповідає дійсності та не підтверджена жодними матеріалами. Щодо обставин придбання автомобіля Лексус, позивач підривам раніше надані пояснення та зазначив, що автомобіль був придбаний бабусею та дідусем для власних потреб за кошти накопичені під час життя (пенсія яких на двох з 2004 року (дата виходу на пенсію) по 2016 рік складала близько 1500 доларів США на місяць) яких було більш ніж достатньо для його придбання.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 29.10.2024, судом були долучені до матеріалів справи докази, надані позивачем на підтвердження вищевикладених пояснень.

Ухвалою суду від 29.10.2024 було закрито підготовче провадження, та призначено справу до розгляду по суті на 12.11.2024.

В судовому засідання позивач підтримав заявлені позовні вимоги та надав пояснення з приводу предмету та підстав позову. В усних поясненнях позивач також зазначив, що, стягнутий за постановою П?ятого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.09.2020 по 19.11.2020 у розмірі 70064,50 грн виплачений йому Одеською обласною прокуратурою у повному обсязі.

Представник відповідача заперечила щодо задоволення позовних вимог у повному обсязі, підтримала заперечення, викладені у відзивах на позовну заяву та підтвердила обставину виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 70064,50 грн.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, викладені сторонами у заявах по суті справи, дослідивши та оцінивши наявні у справі докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 з липня 2009 року, працює в органах прокуратури України.

Наказом прокурора Одеської області №997к від 03.06.2020 ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області.

У зв`язку з прийняттям Верховною Радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення нової системи органів прокуратури, - позивачем 07 жовтня 2019 року було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

За результатами співбесіди, проведеної 02.07.2020 року, Десятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №6 від 02.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Зокрема, у рішенні кадрової комісії зазначено, що під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його компетентності, відповідності вимогам професійної етики та доброчесності.

Зазначений висновок обґрунтовано наступними обставинами:

- у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо законності джерел походження майна, яке використовується прокурором та його близькими особами; щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам; щодо порушення здійснення фінансового контролю (зокрема, у декларації за 2016 рік вказав, що отримав дохід від відчуження квартири у розмірі 149 991 грн., однак повідомлення про суттєві зміни майнового стану не подав); незнання законодавства у сфері запобігання корупції (помилково вказав дату набуття права користування автомобілем Порше Каєнн);

- ОСОБА_1 декларує про його проживання у квартирі бабусі, яка є пенсіонеркою понад 15 років, у той час, як отримана ним службова квартира під час роботи в органах прокуратури, була приватизована та продана;

- у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо щирості та правдивості відомостей, наданих ОСОБА_1 (заниження вартості проданої ним квартири, об`єктивних обставин щодо придбання в 2016 році автомобіля Лексус його бабусею, 1944 року народження). Будь-яких документальних підтверджень ОСОБА_1 не надав.

09 вересня 2020 року виконувачем обов`язків прокурора Одеської області прийнято наказ №1794к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 09 вересня 2020 року. В якості підстави звільнення у наказі зазначено рішення Десятої кадрової комісії №6 від 02.07.2020.

Після набрання законної сили постановою П?ятого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021, Одеською обласною прокуратурою був виплачений позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.09.2020 по 19.11.2020 у розмірі 70064,50 грн. Дана обставина визнана усіма сторонами, зазначена в усних поясненнях, суд не має обґрунтованих сумнівів щодо достовірності цієї обставини або добровільності її визнання, а відтак вона, відповідно до ч.1 ст.78 КАС України, вважається встановленою та не підлягає доказуванню.

Не погоджуючись із рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону №1697-VII визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади.

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ, в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, у тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтею 14 Закону №1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-IX, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233, у редакції, чинній на час виникнення правовідносин).

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Спершу суд вважає за необхідне зазначити, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

У постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 04 листопада 2021 року (справа №640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа №640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотримання пункту 12 Порядку № 233.

Суд наголошує, що відповідно до приписів п.3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку №221 та Порядку № 233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто має містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Так, у спірній ситуації, Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на тій підставі, що під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які, на думку її членів, свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Підставою для висновку Кадрової комісії стосовно невідповідності позивача цим вимогам слугували з`ясовані обставини, зокрема:

- наявність сумнівів щодо законності джерел походження майна, яке використовується прокурором та його близькими особами; щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам; щодо порушення здійснення фінансового контролю (зокрема, у декларації за 2016 рік вказав, що отримав дохід від відчуження квартири у розмірі 149 991 грн., однак повідомлення про суттєві зміни майнового стану не подав); незнання законодавства у сфері запобігання корупції (помилково вказав дату набуття права користування автомобілем Порше Каєнн);

- позивач декларує про його проживання у квартирі бабусі, яка є пенсіонеркою понад 15 років, у той час, як отримана ним службова квартира під час роботи в органах прокуратури, була приватизована та продана;

- у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо щирості та правдивості відомостей, наданих позивачем (заниження вартості проданої ним квартири, об`єктивних обставин щодо придбання в 2016 році автомобіля Лексус його бабусею, 1944 року народження). Будь-яких документальних підтверджень ОСОБА_1 не надав.

Надаючи оцінку правомірності даного рішення та доводам зазначеним у ньому суд, перш за все виходить із того, що рішення кадрової комісії є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, а тому має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України, зокрема, бути обґрунтованим, тобто прийнятим з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його.

Отже, в першу чергу, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Десятої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені в ч.2 ст.2 КАС України.

Суд зауважує, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Між тим, на переконання суду, висновки Кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами.

Так, згідно встановлених судом обставин справи, до початку співбесіди Комісією на електронну адресу позивача було надіслане повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, які викладені в повідомленні. Зокрема, комісією запитувалося про те, яке нерухоме майно позивач відчужував у 2016 році, чому не подав повідомлення про суттєві зміни майнового стану; у яких відносинах позивач перебуває з ОСОБА_4 , про вартість автомобіля придбаного останньою, чи за власні кошти його придбано та джерело їх походження; у яких відносинах позивач перебуває із ОСОБА_2 , про вартість автомобіля, що належить останньому, чи придбаний він за власні кошти, джерело їх походження та чому право користування автомобілем не вказано у декларації за 2018 рік.

Позивачем були надані відповіді на кожне із поставлених питань. Зокрема, позивач зазначив, що у 2016 році відчужив належну йому квартиру АДРЕСА_3 , вартість якої була визначена експертною оцінкою у розмірі 149 991 грн. та відображена в договорі. Договір купівлі-продажу у позивача не зберігся проте він звернувся до нотаріуса з проханням надати копію, після отримання якої, остання буде надіслана на електронну адресу комісії.

З приводу неподання повідомлення про суттєві зміни в майновому стані позивач зазначив, що на той час він не був обізнаний про необхідність його подання. Разом із тим, відповідні дані щодо відчуження вказаного нерухомого майна він відобразив у декларації за 2016 рік.

Щодо користування автомобілем Lexus позивач вказав, що власником автомобіля є його бабуся ОСОБА_4 , яка придбала його за власні кошти, накопичені нею та чоловіком ОСОБА_5 за життя. Позивачу було відмовлено Регіональним сервісним центром МВС в Одеській області у наданні інформації щодо вартості вказаного автомобіля у зв?язку із тим, що інформація є конфіденційною. Бабуся та дідусь є пенсіонерами органів прокуратури та МВС та мають пенсію на двох близько 25 тис. грн, що навіть не враховуючи накопичень минулих років надало їм можливість придбати вказане авто.

З приводу права користування автомобілем Porshe Cayenne 2012 року випуску, позивач зазначив, що його власником є батько його дружини (тесть) ОСОБА_2 , який придбав його за власні кошти, зароблені за рахунок підприємницької діяльності, та отримані від продажу попереднього автомобіля. У наданні інформації щодо вартості вказаного автомобіля Регіональним сервісним центром МВС в Одеській області також було відмовлено в силу конфіденційності такої інформації. Та щодо дати набуття права користування автомобілем позивач зазначив, що у декларації за 2019 рік він помилково вказав дату виникнення права користування автомобілем 19.09.2018, маючи на увазі дату його придбання ОСОБА_2 . На момент його придбання позивач не був знайомий з останнім, право користування на автомобіль виникло лише влітку 2019 року після одруження (05.05.2019 копія свідоцтва про шлюб була надана).

Судом у ході розгляду справи також були досліджені відеозаписи наявні у справі, з яких встановлено, що позивач також в ході співбесіди надавав пояснення щодо джерел походження коштів у тестя та бабусі із дідусем на придбання автомобілів. Зокрема, зазначив, що тесть все життя займався підприємницькою діяльністю, а його автомобіль брав лише однин раз для поїздки закордон. Бабуся та дідусь з 2004 року перебувають на пенсії, автомобіль придбали за рахунок пенсії та вихідної допомоги, отриманої при звільненні з органів прокуратури та МВС. Своє авто раніше використовували самостійно, проте після погіршення стану здоров`я дідуся, позивач за необхідності користується автомобілем. Також позивач пояснив що, у зв`язку із поганим станом здоров`я, бабуся із дідусем не можуть поїхати до Одеси для отримання довідок про доходи.

Оцінюючи спірне рішення Кадрової комісії, з урахуванням встановлених обставин справи суд зазначає, що ціль співбесіди полягає у встановленні обставин, які необхідні (мають значення) для встановлення відповідності або невідповідності прокурора вимогам компетентності, професійної етики та доброчесності. З`ясування обставин, на які посилається кандидат і від яких може залежати рішення про успішне проходження атестації, відповідає цілям співбесіди, а тому Комісія повинна вжити відповідні заходи задля цього, зокрема надати кандидату можливість підтвердити свої доводи щодо таких обставин, щоб виключити ймовірність ухвалення рішення на підставі помилкових фактів.

Як вбачається із оскаржуваного рішення атестаційної комісії вищезазначені пояснення ОСОБА_1 не були взяті до уваги при прийнятті рішення, належної оцінки їм не було надано. У змісті рішення не вказано чому пояснення прокурора не були взяті до уваги. Комісія, не врахувала відсутності у позивача на той момент можливості отримати відповідні документи на підтвердження наданих пояснень та не скористалася можливістю самостійно отримати будь-які відомості щодо джерел походження коштів, запити до органів державної влади чи місцевого самоврядування з цих питань здійснені не були. Комісією вказано про наявність сумніві у правдивості та щирості відомостей, наданих ОСОБА_1 , в той же час не зазначено чим викликані такі сумніви, будь-якої іншої інформації щодо об`єктів майна та джерел її походження не наведено. Комісією, не обґрунтовано яким чином сумніви щодо можливості придбання автомобілів особами, які не проживають спільно з позивачем та не є членами його сім`ї, впливають на доброчесність безпосередньо самого позивача.

Також в рішенні не зазначено, в чому полягає на думку кадрової комісії невідповідність способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Таке твердження жодним чином не обґрунтовано.

Крім того, в оскаржуваному рішенні зазначено, що позивачем порушено здійснення фінансового контролю, зокрема, у декларації за 2016 рік вказано, що позивач отримав дохід від відчуження квартири у розмірі 149 991 грн., однак повідомлення про суттєві зміни майнового стану не подав та занизив вартість вказаної квартири при продажі. В той же час, не наведено будь-якого обґрунтування висновку комісії про заниження позивачем вартості квартири, з рішення не відомо на підставі якої інформації та з яких джерел комісія дійшла такого висновку.

Загалом, вказане свідчить про те, що рішення Комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не містить обґрунтованих висновків стосовно того, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Рішення містить мотиваційну частину, проте вона не доповнена документами, які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації не є достатньою мірою обґрунтованим, у ньому зазначені лише загальні причини та обставини його прийняття, але відсутні мотиви з посиланням на відповідні докази, які створили підстави для негативних висновків. Рішення не відповідає критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості. Оскаржуване рішення комісії фактично зводиться лише до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведення обґрунтування такого висновку.

Разом із тим, в ході розгляду справи позивачем були надані ряд документів на спростування наведених Комісією в оскаржуваному рішенні сумнівів у його доброчесності, які ретельно досліджені судом та їм надана наступна оцінка.

Відповідно до договору купівлі-продажу, що 18.03.2016 року посвідчений Державним нотаріусом Третьої одеської державної нотаріальної контори Савицькою Ю.О. та зареєстрований в реєстрі за №2-211, ОСОБА_1 продав, а ОСОБА_6 купив квартиру АДРЕСА_1 , яка складається з двох житлових кімнат, загальною площею 55,3 кв.м.

Пунктами 2 та 3 вказаного договору визначено, що продаж вчинено за 149990,10 грн, які продавець отримав від покупця до підписання цього договору. Оціночна вартість квартири згідно звіту оцінки майна, виданого ТОВ «АКР-КОНСАЛТ» 10.03.2016, ідентифікатор за базою ФДМУ 958351_10032016_RS00-160310010 складає 149990, 10 грн.

Наявною у матеріалах справи копією звіту про оцінку майна №RS00-160310010 від 16.03.2016, ідентифікатор за базою ФДМУ 958351_10032016_RS00-160310010, підтверджується, що ринкова вартість об`єкта оцінки (двохкімнатної квартири, площею 55,3 кв.м., за адресою: АДРЕСА_4 ) для цілей оподаткування складає 149990,10 грн. Роботи виконав оцінювач ОСОБА_7 , який має кваліфікацію оцінювача, підтверджену Сертифікатом від 30.10.1999 року №1439, виданого Фондом державного майна України спільно з Харківським орендним підприємством науково-технічної та економічної інформації і Українським товариством оцінювачів, Посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача від 01.08.2014 року МФ №8825-ПК, виданого Фондом державного майна України спільно з Українською комерційною школою, Свідоцтва про включення інформації про оцінювача до Державного реєстру оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності від 10.11.2013 року №10907.

Відтак, вартість квартири на момент її продажу була визначена суб`єктом оціночної діяльності у порядку, визначеному Законом України «Про оцінку майна майнових прав та професійну оціночну діяльність» №2658-ІІІ від 12.07.2001. А отже висновки комісії про заниження позивачем її вартості не відповідають дійсності та спростовуються вищезазначеними документами.

Окрім того, судом встановлено, що дохід отриманий від продажу вказаної квартири у розмірі 149991 грн відображений у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік, що була подана ОСОБА_1 29.03.2017. Відтак, останній виконав вимоги антикорупційного законодавства та задекларував отриманий дохід, що свідчить про відсутність наміру приховування такого від зокрема органів фінансового контролю.

Щодо обставин придбання автомобіля Lexus, в ході розгляду справи та за результатами дослідження доказів, зокрема листа Територіального сервісного центру МВС №5141 від 17.10.2024, судом встановлено, що власником транспортного засобу Lexus GS 250, н/з НОМЕР_1 , 2012 р.виг., кузов № НОМЕР_2 , двигун № НОМЕР_3 , чорного кольору є ОСОБА_4 . Автомобіль придбаний на підставі договору купівлі-продажу №539/03/5141/2014 від 07.04.2016, укладеного в ТСЦ №5141. Інформація щодо вартості автомобіля в Єдиному державному реєстрі транспортних засобів відсутня, документи, що стали підставою для реєстрації знищені по закінченню термінів зберігання (3 роки), відповідно до приписів наказу МВС України №5 ДСК від 10.01.2014.

Із наданих позивачем документів (свідоцтва про народження НОМЕР_4 від 12.05.1964, витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища №00034554842 від 12.01.2022, свідоцтва про переміну прізвища НОМЕР_5 від 22.06.1994, свідоцтва про народження НОМЕР_6 від 18.07.1994, свідоцтва про розірвання шлюбу НОМЕР_7 від 05.03.1991, витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища №00034554536 від 12.01.2022) вбачається, що ОСОБА_4 є бабусею позивача по материній лінії.

Відповідно до довідки про доходи пенсіонера - ОСОБА_4 №1089, виданої 15.07.2020 Головним управлінням ПФУ в Одеській області, остання перебуває на обліку в Головному управлінні ПФУ в Одеській області та отримує пенсію за вислугу років, розмір якої за період з 01.01.2007 по 31.07.2020 складає 636819,11 грн.

Окрім того згідно довідки про доходи пенсіонера ОСОБА_5 №1089 від 16.07.2020 він перебуває на обліку в Головному управлінні ПФУ в Одеській області та отримує пенсію за вислугу років, розмір якої за період з 2004 по 2017 рік складає 1571487,29 грн.

Таким чином, сумніви щодо можливості придбання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вказаного автомобіля спростовуються наведеними доказами. В той же час, наявність родинних зв?язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 передбачає можливість надання в користування автомобіля, а декларування такого права користування в щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік свідчить про виконання позивачем вимог законодавства про запобігання корупції.

Щодо декларування права користування автомобілем Porshe Cayenne, 2012 року випуску, судом встановлено, що у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік позивачем вказано право користування цим автомобілем, який належить ОСОБА_2 . Дата набуття права 19.09.2018.

В той же час, із свідоцтва про народження НОМЕР_8 від 25.02.1989, вбачається що ОСОБА_2 є батьком ОСОБА_8 , із якою позивач зареєстрував шлюб 05.05.2019 (свідоцтво про шлюб серія НОМЕР_9 від 05.05.2019). Відповідно до листа Територіального сервісного центру №5141 від 16.10.2024, згідно Єдиного державного реєстру транспортних засобів, Porshe Cayenne, 2012 року виготовлення, кузов № НОМЕР_10 , двигун № НОМЕР_11 , чорного кольору був зареєстрований на ім?я ОСОБА_9 25.08.2018 на підставі договору купівлі-продажу №5956/18/002423. Вартість транспортного засобу 1100000 грн.

Відтак, суд оцінює пояснення позивача з приводу того, що ним помилково в декларації за 2019 рік вказано дату набуття права користування автомобілем - 19.09.2018, оскільки у той час він не перебував у шлюбі, вказаний автомобіль не отримував у користування а тому і не декларував таке право у 2018 році, - як такі що відповідають дійсності, та підтверджуються матеріалами справи. Також судом враховано і те, що згідно довідки Головного управління ДПС В Одеській області №48388/6/15-32-24-07-06 від 16.12.2023 ОСОБА_2 протягом тривалого часу здійснював підприємницьку діяльність та у 2008 році разом із дружиною та донькою здійснив відчуження належної їм на праві спільної власності квартири, вартістю 401125 грн (договір купівлі-продажу від 23.09.2008), що вказує на можливість придбання автомобіля. В той же час, на думку суду, обставини придбання автомобіля особою, яка не є членом сім`ї чи близьким родичем позивача, не повинні мати значення для оцінки доброчесності останнього в ході проходження ним атестації.

Твердження комісії про те, що ОСОБА_1 декларує його проживання у квартирі бабусі, яка є пенсіонеркою понад 15 років, у той час як отримана ним квартира під час роботи в органах прокуратури була приватизована та продана, суд також оцінює критично. Із матеріалів атестації та наявних в матеріалах справи інших доказів, не вбачається декларування позивачем місця свого проживання у квартирі бабусі. Натомість, у декларації за 2018 рік позивач вказав фактичне місце свого проживання квартиру за адресою: АДРЕСА_5 , що нежить ОСОБА_5 .

Проте, на думку суду дана обставина, навіть у поєднанні з обставиною відчуження власної квартири, не є такою що викликає сумнів у доброчесності позивача.

Те ж стосується і допущених помилок при декларуванні (невірне зазначення дати набуття права користування автомобілем, не подання повідомлення про суттєві зміни в майновому стані). Суд зазнає, що з огляду на вимогу доброчесності від особи, яка проходить процедуру атестації, очікується знання законодавства у сфері запобігання корупції та уважність при заповненні декларацій. Проте, не менш важливе значення має характер допущених прокурором помилок в оформленні поданих ним документів. На думку суду, характер допущених ОСОБА_1 помилок при декларуванні не є достатніми для висновку про необхідність звільнення його з органів прокуратури.

Загалом, враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 08.08.2024, ухваленій при касаційному розгляді даної справи, позивачем надані до суду докази, які, на думку суду, за результатами їх оцінки спростовують сумніви Комісії щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, зокрема, в частині відповідності витрат прокурора та членів його сім?ї задекларованим доходам.

Відтак, враховуючи висновки суду щодо невідповідності оскаржуваного рішення Комісії вимогам вмотивованості та обґрунтованості, а відтак і критеріям, визначеним ст.2 КАС України, а також висновки суду щодо спростування матеріалами справи сумнівів Комісії щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, суд вважає позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії №6 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації обґрунтованою, та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Виконувача обов`язків прокурора Одеської області №1794к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи заявлену вимогу позивач вказує на те, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є неправомірним, оскільки не вказано конкретної підстави для звільнення (ліквідація чи організація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-IX).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Таким чином, ураховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації на момент прийняття оскаржуваного наказу було законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В той же час, при вирішені вказаного спору необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, а відтак і для прийняття оскаржуваного наказу.

Тому враховуючи те, що суд дійшов висновку про протиправність рішення комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та його скасування, що було безпосередньою підставою для прийняття спірного наказу, це має своїм наслідком протиправність і самого наказу, а відтак, останній також підлягає скасуванню як похідна вимога.

Щодо вимоги позивача про поновлення його в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області суд зазначає наступне.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Суд зауважує, що скасування рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, не створює підстав вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Відтак, з метою відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15.

Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення.

Ураховуючи сталу судову практику Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України, яка застосовується також у спорах за позовами прокурорів, які звільнені внаслідок неуспішного проходження атестації (наприклад постанови Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 12 жовтня 2022 року, у справі №580/4018/20), у зв?язку із визананням протипавними і скасування рішення комісії про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення, ОСОБА_1 підлягає поновленню посаді, з якої його було незаконно звільнено - заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

Вимога позивача про зобов`язання Одеської обласної прокуратуру виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 по день поновлення на роботі не підлягає задоволенню, адже як встановлено судом, такий середній заробіток на час розгляду справи йому уже виплачений.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.242-246, 250, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 6 від 02.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області №1794к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі Одеської області на посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області, з 10.09.2020 року.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 03.01.2025р.

СуддяМарина ХЛІМОНЕНКОВА