Decision № 113207187, 04.09.2023, Lviv District Administrative Court

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 380/14339/23

провадження № П/380/14446/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Братичак У.В., розглянувши в письмовому провадженні, у м. Львові, в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ) звернувся з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), в якій просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв?язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

- зобов?язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв?язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що позивач з 05.03.2022 по даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді головного сержанта другого розвідувального десантного взводу розвідувально-десантної роти у військовому званні старший сержант. 25.05.2023 позивач звернувся до відповідача з письмовим рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих (нотаріально) засвідчених документів про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, оскільки дружина позивача має III групу інвалідності, яка встановлена їй безтерміново. Проте, відповідачем відмовлено позивачу у звільненні з військової служби. Вважаючи таку відмову неправомірною та такою, що порушує законні права та інтереси позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою судді від 28.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

20.07.2023 позивач подав до суду пояснення, у яких просить задовольнити, подану ним позовну заяву. На підтвердження, викладених пояснень, позивачем долучено лист Начальника управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України від 03.07.2023.

02.08.2023 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому заперечив проти позову, мотивуючи тим, що відповідно до абз. 6 підп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підставою для звільнення з військової служби є наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю 1 чи 2 групи. Оскільки позивач не надав доказів наявності у його дружини інвалідності 1 або 2 групи, відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби. На підставі вищевикладених обставин відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Як слідує з матеріалів справи ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Збройних Силах України з 05 березня 2022 року у складі Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується копією військового квитка серії НОМЕР_4 .

25.05.2023 ОСОБА_1 подав на ім`я командира розвідувальної десантної роти рапорт про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

До рапорту були подані завірені нотаріусом документи:

-нотаріально посвідчена копія паспорта та ІПН ОСОБА_1 ;

-нотаріально посвідчена копія паспорта та ІПН ОСОБА_2 ;

-нотаріально посвідчена копія свідоцтва про укладення шлюбу;

-нотаріально посвідчена копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 ;

-нотаріально посвідчена копія посвідчення УБД ОСОБА_1 ;

-нотаріально посвідчена копія довідки МСЕК ОСОБА_2 ;

-акт підтвердження факту проживання особи без реєстрації від 28.03.2023.

За результатами розгляду рапорту позивачу відмовлено у звільненні з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що підтверджується листом відповідача від 26.05.2023 №715/36/1095. Відмова мотивована тим, що всі підстави для звільнення, які передбачені ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в частині інвалідності у відповідних категорій осіб, які перебувають у відносинах з військовослужбовцем, ставляться в залежність від наявності саме І чи ІІ групи інвалідності.

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи оцінку вказаним спірним правовідносинам, суд застосовує наступні правові норми.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Законом України від 24.02.2022 №2102-IX затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Згідно з п. 3 Указу встановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». У зв`язку з веденням воєнного стану також прийнято рішення щодо проведення загальної мобілізації в Україні.

Отже, у зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжувався та діє на момент винесення даного рішення.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (тут і надалі у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

У частині першій статті 2 Закону №2232-ХІІ встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону України №2232-ХІІ).

Згідно з частиною шостою статті 2 Закону України №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема: військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Як встановлено судом вище, позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 , військове звання головний сержант.

Згідно зі свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_5 дружиною позивача є ОСОБА_2 , якій відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії ЛВА-1 №228064, встановлено третю групу інвалідності довічно.

Оцінюючи доводи сторін щодо наявності у позивача підстав для звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації у зв`язку з наявністю дружини, якій встановлена третя група інвалідності, суд враховує таке.

Підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації в умовах воєнного стану викладені у частині четвертій статті 26 Закону України №2232-ХІІ.

У підпункті «г» пункту 1 частини четвертої статті 26 Закону України №2232-ХІІ передбачено сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) через які військовослужбовці, що проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби, зокрема, згідно з абзацом шостим цього підпункту у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Здійснюючи тлумачення цієї норми права, суд висновує, що наявність у військовослужбовця: 1) дружини із числа осіб з інвалідністю та/або 2) одного із своїх батьків чи батьків дружини із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, слід розуміти як дві окремі обставини, які можуть існувати як порізно, так і одночасно.

При цьому, застосування цих обставин, як підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби, законодавець розмежував за групою інвалідності, а саме: встановлення будь-якої групи інвалідності для дружини (чоловіка) військовослужбовця; встановлення І чи ІІ групи інвалідності для одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка).

Крім того, суд при вирішенні цього спору повинен розтлумачити зміст речення із застосуванням комбінованого сполучника «та/або», оскільки такий застосовується в гіпотезі норми права (абзацу шостого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII), щодо застосування котрої виник цей спір.

Для виконання цього завдання суд використовує філологічне тлумачення, що полягає у з`ясуванні змісту правової норми шляхом аналізу її текстового вираження під кутом зору його лексико-семантичних, лексико-граматичних, морфологічних, синтаксичних характеристик.

Постановою № 437 від 22 травня 2019 року Кабінет Міністрів України з метою забезпечення конституційних положень про державний статус української мови та уніфікації вживання правописних норм Кабінет Міністрів України погодив пропозицію Міністерства освіти і науки та Національної академії наук щодо схвалення Українського правопису в новій редакції, розробленій Українською національною комісією з питань правопису (далі -Український правопис-2019). Відповідно до параграфу § 165. «СКІСНА РИСКА (/)» Українського правопису-2019 скісну риску ставимо в таких позиціях: «[…] В офіційно-діловому та науковому стилях - як розділовий знак […] Уживаються також комбіновані єднально-розділові сполучники і/або, рідше та/або (без відступів до і після скісної риски): порушення авторського і/або суміжних прав; «Типова освітня програма підвищення кваліфікації голів і/або членів правлінь об`єднань співвласників багатоквартирних будинків»; Війна і/або поезія? (назва газетної публікації)».

Суд зазначає, що вживання єднального сполучника «та» вказує на два поняття разом, тоді як використання розділового сполучника «або» вказує на виділення: одне поняття з кількох понять. Коли ми говоримо:

- «A та B», використовуючи єднальний сполучник, ми маємо на увазі обидва разом, A + B;

- «A або B», використовуючи розділовий сполучник, ми можемо мати на увазі «A, а не B», і ми можемо мати на увазі «B, а не A»;

- «А та/або В», використовуючи скісну риску «/» між двома сполучниками, то ми утворюємо комбінований єднально-розділовий сполучник, що вказує на два можливі варіанти сполучника («та» і «або»), один із яких можна вибрати.

Іншими словами, використання скісної риски в комбінованому сполучнику «та/або» означає, що ми допускаємо обрання як «та», так і «або», як наслідок можемо мати на увазі: 1) А+В; 2) А, без В; 3) В, без А.

Таким чином, використання «та/або» дозволяє стверджувати, що існує три можливих варіанти вибору.

Отже, вжите в абзаці шостому підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII «та/або» є комбінованим єднально-розділовим сполучником, що розширює (а не звужує) кількість варіантів вибору. Як наслідок наведеного тлумачення, згадану норму права слід розуміти таким чином:

військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо не висловили бажання продовжувати військову службу):

1) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю;

2) у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

3) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Наведені вище висновки суду також підтверджуються наявним в матеріалах справи листом Начальника управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України від 03.07.2023, як відповіддю на інформаційний запит дружини позивача до Міністерства оборони України від 15.06.2023, згідно з яким військовослужбовець за призовом під час мобілізації в умовах воєнного стану, дружина якого має інвалідність, має право на звільнення зі Збройних Сил України.

Підсумовуючи наведені мотиви суд дійшов висновку, що заперечення відповідача про необхідність для звільнення за цією підставою у дружини військовослужбовця I чи II групи інвалідності були б слушними, якщо в абзаці шостому підпункту «г» пункту 1 частини четвертої статті 26 Закону України №2232-ХІІ після слів «наявність дружини (чоловіка)» не було словосполучення «із числа осіб з інвалідністю».

Враховуючи проведену інтерпретацію та сформовані на її основі висновки, суд вважає, що відповідач неправильно розтлумачив норму абзацу шостого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII шляхом істотного звуження її змісту, адже фактично замінив вжитий законодавцем комбінований сполучник «та/або» на єднальний «та». Наслідком такого помилкового тлумачення відповідача є акт правозастосування (відмова у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби), що прямо суперечить Закону та порушує права ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними, зобов`язання вчинити певні дії чи про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Суд також зауважує, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний і законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Наведені висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26 січня 2022 року у справі №400/1118/21, від 29 листопада 2021 року у справі №120/313/20-а, від 13 грудня 2018 року у справі №802/412/17-а, від 11 квітня 2018 року у справі №806/2208/17.

Так, суд встановив, що ОСОБА_1 : 1) є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації; 2) має дружину із числа осіб з інвалідністю, що є підставою для звільнення з військової служби за даних умов; 3) не бажає продовжувати військову службу, про що подав рапорт начальнику з належно оформленими, нотаріально засвідченими підтверджуючими документами.

Наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 безальтернативно підлягає звільненню з військової служби на підставі абзацу шостого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII. Отже, відмова ВЧ НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби є очевидно протиправною, оскільки заявник відповідає вичерпному перелік умов, яким повинен відповідати військовослужбовець для прийняття позитивного рішення за його рапортом.

В цій ситуації у відповідача немає дискреційних повноважень, оскільки закон не передбачає будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин. З огляду на це обраний позивачем спосіб захисту своїх прав є ефективним та не суперечить закону.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову.

Щодо судового збору, то оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, тому відповідно до ст.139 КАС України, такий розподілу не підлягає.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

позов задовольнити.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорта від 25.05.2023.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) прийняти рішення (наказ) про звільнення ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_2 ) з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Братичак Уляна Володимирівна