Decision № 110720368, 19.04.2023, Baranivka District Court of Zhytomyr Oblast

Баранівський районний суд Житомирської області

Справа № 273/2373/21

Провадження № 2/273/44/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(повне)

19 квітня 2023 року Баранівський районний суд Житомирської області в складі: головуючого судді - Васильчук О. В. , при секретарі судових засідань Муравській М.М., з участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , директора Кам`янобрідського ліцею імені В.Чорновола Гнітецького В.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Баранівка за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Довбиської селищної ради, Кам`янобрідського ліцею імені В.Чорновола, ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, допущення до роботи та стягнення середнього заробітку ,-

В с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просить: визнати незаконним та скасувати наказ № 37-К від 08.11.2021 року про відсторонення її від роботи та поновити на посаді з 08.11.2021 року. Стягнути Довбиської селищної ради на її користь середній заробіток з усіма необхідними відрахуваннями за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року.

В обґрунтування своїх позовних вимог зазначила, що вона працює напосаді заступникадиректора знавчально-виховноїроботи Кам`янобрідськоголіцею ім.В`ячеслава Чорновола.За підписом ОСОБА_3 ,директора ліцею, їйта щевісьмом працівникамліцею буловручено наказ№ 37-Квід 08.11.2021року провідсторонення ОСОБА_1 ,заступника директораліцею знавчально-виховноїроботи Кам`янобрідськоголіцею ім.В`ячеславаЧорновола відроботи беззбереження заробітноїплати іззбереженням місцяроботи настрок з08.11.2021року допочатку отриманняповного курсувакцинації відСОVID-19 або наявних протипоказань від щеплень. Наказ складено на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19. Як до отримання нею письмового повідомлення про можливість відсторонення від роботи, так і після отримання даного повідомлення, вона надавала усно та письмово заперечення на безпідставність відсторонення її від виконання трудових обов`язків. Письмове заперечення ОСОБА_3 відмовився отримувати, зазначивши, що нічого підписувати не буде.

Наступного дня після отримання наказу про відсторонення, тобто 09.11.2021 року її було не допущено до роботи, про що було складено акт про недопуск до роботи за підписом дев`яти колег та свідків в загальній кількості 12 осіб, даний акт відповідач відмовився підписувати. По даному факту вони зверталися до поліції для повноцінного вирішення питання, реєстрація заяви у поліцію №81400315.

Позивачка вважає даний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню з наступних підстав.

Перелік профілактичних щеплень, зазначених в календарі профілактичних щеплень, є вичерпним. Згадування про щеплення проти хвороби СОVID-19 у ньому відсутні рівно як і обов`язок вакцинуватися від цієї хвороби будь-яких працівників сфери освіти. Таким чином, враховуючи вищевикладене, посилання на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. На сьогодні не встановлено окремого порядку саме законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від КОВІДУ-19.

Відсторонення відроботи можливо виключно у випадках,що передбаченізаконодавством,а самест.46КЗпП.У вказанійстатті такоїпідстави длявідсторонення відроботи, як відмовавиконувати розпорядженнядержавного органуабо відмовавід щепленнявід СОVID-19 /відмова надати інформацію стосовно такого щеплення не передбачена.

Разом з тим, на сьогоднішній день вакцинація проти коронавірусної інфекції викликаної вірусом SARS-СоУ-2, є «примусовим» медичним експериментом над громадянами України.

Згідно з чинним законодавством України і нормам міжнародного права примус до експериментального медичного втручання є неприпустимим. Відповідно відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати.

Позивач також зазначає про те, що в Україні порушена процедура введення карантину. Надзвичайний стан в Україні не введено, а тому станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин. Кабінет Міністрів не мав підстав встановлювати карантин. Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено. Таким чином, діюча постанова про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню. На підставі ст. 60 Конституції України кожна людина зобов`язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставі ст. 19 Конституції України у взаємозв`язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа не має права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.

Отже, відмова працівника від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни. Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19 , спричиненої коронавірусом SARS-СоУ-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

Ухвалою Баранівськогорайонного судуЖитомирської областівід 30.11.2022року відкрито загальне позовне провадження по справі, надано відповідачам строк для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи права та наслідки невчинення ними відповідних процесуальних дій, справу призначено до підготовчого засідання, в яке викликано учасників справи ( а.с. 19 20).

29.12.2021 року до суду надійшов відзив від відповідача Довбиської селищної ради. В обгрунтування відзиву вказано, що директор Кам`янобрідського ліцею імені В. Чорновола ОСОБА_3 діяв відповідно до норм чинного законодавства і законно відсторонив ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, але із збереженням місця роботи, як таку, що відмовилася від проведення обов`язкового щеплення проти СОVID-19. Директор ліцею ОСОБА_3 на засіданні наради 05.11.2021 року повідомив про необхідність вакцинації працівників ліцею та про відсторонення їх від роботи в разі відсутності щеплення проти СОVID-19 з 08.11.2021 року. Запропонував всім невакцинованим працівникам, що не мають протипоказань для проведення щеплення пройти вакцинацію, або надати довідки про неможливість такої вакцинації. Копію протоколу засідання наради від 05.11.2021 року № 5 додано до відзиву. Відповідач просив в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Відповідач ОСОБА_3 правом на відзив не скористався.

Відповідач Кам`янобрідський ліцей імені В. Чорновола правом на відзив не скористався.

Позивач ОСОБА_1 правом відповіді на відзив не скористалася.

Ухвалою Баранівського районного суду Житомирської області від 11.01.2022 року підготовче провадження по справі закрито, справу призначено до судового розгляду ( а.с. 39).

21.06.2022 року на електронну адресу суду надійшла уточнена позовна заява представника позивача ОСОБА_1 адвоката Омельчука І.М., згідно якої позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ № 37-К від 08.11.2021 року про відсторонення її від роботи на посаді заступника директора з навчально-виховної роботи Кам`янобрідського ліцею іменіВ.Чорновола,допустити її до роботи з 08.11.2021 року, та стягнути з Довбиської селищної ради, Кам`янобрідського ліцею іменіВ.Чорноволана її користь середній заробіток з усіма необхідними відрахуваннями за час вимушеного відсторонення в період з 09.11.2021 року по 28.02.2022 року в сумі 75178,95 грн.: а саме з Довбиської селищної ради за 38 днів в період з 09.11.2021 року по 31.12.2022 року в сумі 37101,30 грн., з Кам`янобрідського ліцею іменіВ.Чорновола за39днів вперіод з01.01.2022року по28.02.2022року всумі 38077,65грн.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Омельчук І.М. уточнені позовні вимоги підтримали, та просили їх задовільнити. Адвокат Омельчук І.М. додатково пояснив, що відповідач не засвідчив належним чином порядок відсторонення ОСОБА_4 від роботи у зв`язку з непроходженням обов`язкового щеплення, а також не запропонував їй перехід на дистанційну форму навчання. Крім того, надав суду копію наказу Кам`янобрідського ліцею іменіВ.Чорноволавід01.03.2022року №8-К«Про допускдо роботивідсторонених працівників».

Представник відповідача Кам`янобрідського ліцею іменіВ.Чорновола ГнітецькийВ.П.в судовому засіданні позов не визнав, просив відмовити у задоволенні позову за безпідставністю. Пояснив, що можливості встановлення дистанційної форми організації праці для ОСОБА_4 ліцей не мав з технічних причин. Також він пояснив, що на нараді 23.10.2021 року він ознайомив педагогічних працівників про зміни в постанові № 1236 від 09.12.2020 року, які наберуть законної сили з 08.11.2021 року, про що надав суду Витяг з протоколу засідання наради при директору Кам`янобрідського ліцею імені В.Чорновола від 23.10.2021 року № 4.

Представник Довбиської селищної ради в судове засідання не з`явився, направив до суду заяву, в якій просив слухати справу у відсутність представника, у задоволенні позову просив відмовити.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що згідно Витягу з протоколу засідання наради при директору Кам`янобрідського ліцею імені В.Чорновола від 23.10.2021 року № 4, директор ліцею ознайомив педагогічних працівників про зміни в постанові № 1236 від 09.12.2020 року, які наберуть законної сили з 08.11.2021 року. Згідно копії протоколу засідання наради від 05.11.2021 року №5, директор ліцею ОСОБА_3 на засіданні наради повідомив про необхідність вакцинації працівників ліцею та про відсторонення їх від роботи в разі відсутності щеплення проти СОVID-19 з 08.11.2021 року. Запропонував всім невакцинованим працівникам, що не мають протипоказань для проведення щеплення пройти вакцинацію, або надати довідки про неможливість такої вакцинації. Вищевказані протоколи не містять підписів присутніх на даних нарадах ( а.с. 26, 154) .

Наказом директора Кам`янобрідського ліцею імені В.Чорновола від 08.11.2021 року № 37-К ОСОБА_4 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до початку отримання повного курсу вакцинації від СОVID-19 , з яким ОСОБА_4 ознайомилася ( а.с. 8 9 ).

09.11.2021 року працівниками ліцею, які були відсторонені від роботи, в присутності секретаря Кам`янобрідського ліцею Шкодюк О.А. та трьох свідків був складений Акт про недопуск їх до роботи ( а.с. 10).

Згідно із ч.1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Крім того, за змістом пункту 1 статті 8 Конвеції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII)у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону №2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК Українипередбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Разом з тим, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).

Частиною 1статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

За змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Таким актом є, зокрема ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Згідно з ст.. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою КМУ від 25.03.2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24.01.2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 5 лютого 2020 року за №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Відповідно до пункту 8 цього Положення МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Накази МОЗ, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог ЗУ «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Нормативно-правові акти МОЗ підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 року № 2070).

Відповідно до Переліку № 2153 з доповненнями, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 року № 83.

Позивач працює на посаді заступника директора з навчально-виховної роботи Кам`янобрідського ліцею ім. В`ячеслава Чорновола та входить до кола працівників, визначених вказаними актами, які підлягають щепленню.

Отже, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим, як підстава для відсторонення працівника від роботи у відповідності до ч.1 ст. 46 КЗпП України відноситься до інших випадків, передбачених законодавством.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Постановою КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 , спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2 (в редакції від 26 жовтня 2021 року, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами КМУ від 11.03.2020 року № 211 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 , спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та від 22.07.2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 , спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2».

Постановою КМУ від 20.10.2021 року № 1096 «Про внесення змін до постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236» ця постанова доповнена п.41-6, відповідно до якого «керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04.10.2021 року № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 ЗУ «Про оплату праці»та частини третьої статті 5 ЗУ статті 5 ЗУ «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою КМУ від 26.03.2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Разом з тим, згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих наCOVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595.

Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року у справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

-форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

-умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

В судовому засіданні було встановлено, що відповідач не міг запропонувати дистанційну форму організації праці для працівника, яка не була щеплена, так як навчальний заклад не мав таких технічних можливостей. Проте доказів про те, що відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього були належно підтвердженими, відповідачем не надано. Протоколи засідань нарад ліцею від 23.10.2021 року та від 05.11.2021 року не містять даних про присутніх осіб на даних нарадах, зокрема позивача ОСОБА_4 .

Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи, суд виходить із наступних норм права.

Як визначено в частині першої статті 94 КЗпП Українизаробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року включно позивачу ОСОБА_4 призупинено виплату заробітної плати. З 01.03.2022 року право позивача на працю у повній мірі відновлено відповідачем та позивача допущено до роботи.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушеннястатті 46 КЗпП Українироботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Положення статті 234 КЗпП Українивстановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене Кам`янобрідським ліцеєм імені В.Чорновола шляхом видання незаконного наказу від 08 листопада 2021 року № 37-К про відсторонення від роботи, то в даному випадку ефективним способом порушеного права із врахуванням редакції заявлених позивачем вимог, буде зобов`язання відповідачів ( Довбиської селищної ради та Кам`янобрідського ліцею імені В.Чорновола) нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Згідно з п.5 Постанови КМУ «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а тому з відповідачів на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1816,00 грн.

Керуючись п.2 ч.1, ч.3 ст.258, абз.1 ч.6 ст.259, ст.ст.263-265, ч.6 ст.268 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Довбиської селищної ради, Кам`янобрідського ліцею імені В`ячеслава Чорновола, ОСОБА_3 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, допущення до роботи та стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 37-К від 08.11.2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи на посаді заступника директора з навчально-виховної роботи Кам`янобрідського ліцею ім. В`ячеслава Чорновола.

Зобов`язати Довбиську селищну раду нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 09 листопада 2021 року по 31.12.2021 року в сумі 37 101, 30 грн. з утриманням їз цієї суми устаовлених законодавством України податків та зборів.

Зобов`язати Кам`янобрідський ліцей ім. В`ячеслава Чорновола нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 01.01.2022 року по 28.02.2022 року в сумі 38 077,65 грн. з утриманням їз цієї суми устаовлених законодавством України податків та зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Довбиської селищної ради та Кам`янобрідського ліцей ім. В`ячеслава Чорновола на користь ОСОБА_1 понесені судові втрати по сплаті судового збору по 908 грн. з кожного.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається позивачем протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Житомирського апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя: О.В. Васильчук