Court ruling № 110169578, 07.04.2023, Shevchenkivskyi District Court of Kyiv City

Справа № 761/8367/23

Провадження № 1-кс/761/5629/2023

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2023 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_4 , подане в інтересах ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей і документів в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42022000000000463 від 14.04.2022,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2023 року адвокат ОСОБА_4 звернулася до ІНФОРМАЦІЯ_1 з клопотанням про тимчасовий доступ до документів, а саме, просила слідчого суддю надати їй як захиснику підозрюваного ОСОБА_5 тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_1 ), а саме:

документів, що підтверджують дату надходження до ІНФОРМАЦІЯ_3 постанови про залучення спеціаліста у кримінальному провадженні № 42022000000000463 від 14.04.2022 (витяг із журналу вхідної кореспонденції, тощо);

службових записок, інших документів, складених за результатом розгляду постанови про залучення спеціаліста у кримінальному провадженні № 42022000000000463 від 14.04.2022 р.;

службових записок, протоколів нарад та будь-яких інших документів, що стали підставою для доручення проведення аналітичного дослідження у кримінальному провадженні №42022000000000463 від 14.04.2022 р. саме державним інспекторам відділу перевірок сумнівних операцій фінансових ринків ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ;

документів, надісланих до ІНФОРМАЦІЯ_5 та/або ІНФОРМАЦІЯ_6 під час підготовки висновку Аналітичного дослідження ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08.06.2022 р. № 34/99-00-08-01-02-20/23494714 у кримінальному провадженні № 42022000000000463 від 14.04.2022 р.;

документів, надісланих бюро економічної безпеки України та/або ІНФОРМАЦІЯ_6 у відповідь на листи, звернення чи будь-які інші документи спеціалістів під час підготовки висновку Аналітичного дослідження ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08.06.2022 р. №34/99-00-08-01-02-20/23494714 у кримінальному провадженні № 42022000000000463 від 14.04.2022 р.;

інших документів, складених під час підготовки Висновку Аналітичного дослідження ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08.06.2022 р. № 34/99-00-08-01-02-20/23494714 у кримінальному провадженні № 42022000000000463 від 14.04.2022 р.

Своє клопотання сторона захисту обґрунтувала тим, що детективами Бюро економічної безпеки України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42022000000000463 від 14.04.2022 року.

В рамках вказаного кримінального провадження ОСОБА_5 складено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України - ухиленні від сплати податків, вчиненому службовою особою за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичних незнаходжень до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Так, сторона обвинувачення у повідомленні про підозру, вказує наступне.

20.07.2008 р. між AT « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (рф) та АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (Україна) укладено Ліцензійний договір про надання прав на використання чотирьох товарних знаків для товарів і послуг (Свідоцтва України № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ) з додатками та додатковими угодами.

За вищевказаним Договором, АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (Україна) зобов`язане було сплачувати щорічну ліцензійну винагороду (роялті) у розмірі 3 350 дол. США за надання невиключних прав на використання кожної торговельної марки.

При виплаті роялті АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (Україна) на користь нерезидента АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (рф) застосовувалась ставка податку, передбачена п. 2 Угоди між Урядами України і рф про уникнення подвійного оподаткування доходів у розмірі 10 %.

15.03.2021 р. між АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (рф) та ІНФОРМАЦІЯ_8 укладено 4 договори про передачу (продаж) права власності на вищевказані знаки для товарів та послуг N° 15/03-1, № 15/03-2, № 15/03-3, №15/03-4.

29.06.2021 р. у зв`язку зі зміною власника прав на торговельні марки, Ліцензійний договір від 20.07.2008 p., укладений між АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (рф) та АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (Україна), розірвано.

01.07.2021 р. між АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (Україна) та ІНФОРМАЦІЯ_8 укладено Ліцензійний договір про передачу на використання вищевказаних торговельних марок.

Ставка роялті, що підлягала сплаті на підставі Ліцензійного договору під 01.07.2021 p., становила 448 157 230 грн.

На думку слідства, вищезазначена ставка роялті перевищує економічно обґрунтовану.

При виплаті роялті АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ( ІНФОРМАЦІЯ_9 ) на користь нерезидента - ІНФОРМАЦІЯ_8 застосовувалась ставка податку, передбачена ст. 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування у розмірі 5 %.

За версією слідства при нарахуванні та виплаті на користь ІНФОРМАЦІЯ_8 доходу з джерелом походження з України у вигляді роялті, дохід понад економічну обґрунтовану вартість підлягав оподаткуванню за ставкою 15 %, відповідно до ст. 12 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Таким чином, за версією слідства в результаті застосування ставки податку 5 % до всієї суми роялті за період з 27.10.2021 р. до 02.12.2021 р. здійснено ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах.

За версією слідства, ненадходження до бюджету податків у розмірі 13 139 973,37 грн. спричинило підписання ОСОБА_5 : додаткової угоди № 2 від 29.06.2021 р. про дострокове розірвання Ліцензійного договору від 20.07.2008 p., укладеного з Акціонерним товариством « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (російська федерація); акта від 30.06.2021 р, щодо повернення АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (російська федерація) невиключних прав на використання 4 торговельних марок; ліцензійного договору від 01.07.2021 р. з ІНФОРМАЦІЯ_8 та Акту № 1 прийому-передачі права на використання 4 торговельних марок; звітів про використання Банком 4 торговельних марок за липень-листопад 2021 р.

08.06.2022р. спеціалісти ІНФОРМАЦІЯ_3 провели аналітичне дослідження, за результатом якого складено Висновок Аналітичного дослідження ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08.06.2022 р. № 34/99-00-08-01-02-20/23494714, тому для захисту ОСОБА_5 та забезпечення права на здійснення повного, неупередженого досудового розслідування потрібно отримати тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З метою отримання запитуваних документів сторона захисту направляла до ІНФОРМАЦІЯ_3 адвокатські запити № НОМЕР_5 та № 20230213/3, у відповідях на які ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомило про неможливість надання запитуваних документів, оскільки вони містять відомості досудового розслідування, які можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим, у зв`язку з чим сторона захисту звернулася до слідчого судді з даним клопотанням.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 клопотання підтримала та просила його задовольнити з підстав, викладених у ньому.

Представник володільця інформації в судове засідання не з`явився, хоча суд вчиняв заходи щодо завчасного та належного повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_3 про дату, час та місце розгляду клопотання.

Вивчивши клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий суддя приходить до висновку, що підстави для задоволення клопотання відсутні з огляду на таке.

Вимогами ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

За п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п.19 ст.3 КПК України, сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Слідчим суддею встановлено, що у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42022000000000463 від 14.04.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України підозрюваній ОСОБА_5 07.09.2022 року було пред`явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.212 КПК, а саме, в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежного від форми власності, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів, в особливо великих розмірах.

Будучи стороною захисту, адвокат звернувся із вказаним клопотанням до суду, в якому виклав обставини та доводи щодо доцільності отримати належним чинном копії документів, за допомогою яких сторона захисту буде доводити недопустимість висновку від 08.06.2022 року, а відповідно, неможливості його використовувати, як доказу в рамках кримінального провадження.

З матеріалів клопотання вбачається, що заявник, а також автокат ОСОБА_3 є стороною захисту, а тому може безперешкодно користуватись усіма правами, визначеними в КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Положеннями ст. 132 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку) частина 1 статті 159 КПК України.

Як вбачається з матеріалів клопотання, захисник просить надати тимчасовий доступ до документів, з метою доведення недопустимості висновку аналітичного дослідження ДПС України від 08.06.2022р., який орган слідства буде позбавлений можливості використовувати як доказ у кримінальному провадженні.

У постанові Верховного Суду від 12 вересня 2019 року № 826/10290/17 зроблено висновок, що аналітичний висновок є внутрівідомчою службовою кореспонденцією ДФС, яка пов`язана зі здійсненням контрольних, наглядових функцій контролюючими органами, процесом прийняття рішень і передує публічному обговоренню та/або прийнято рішень та є носієм доказової інформації, який не породжує правових наслідків для платника податків, тобто не змінює стану його суб`єктивних прав та не створює жодних додаткових обов`язків для платника податків, а отже не порушує його права, чинне законодавство передбачає правові підстави для проведення такого аналітичного дослідження фінансово - господарської діяльності платників податків.

За змістом ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч.1 ст.86 КПК України допустимість доказів - це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Так, жоден доказ обвинувачення чи захисту не має наперед визначеної сили серед інших доказів, і такі докази, підлягають врахуванню судом на рівні з іншими доказами у справі.

Згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно із статтею 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до частини 2 цієї статті сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом

Частиною 3 статті 93 КПК України сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

У відповідності до вимог ч.1 ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Згідно з ч.5, 6 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

В порушення вищезазначених правових норм, захисником не доведено, що відомості, що містяться у витребуваних документах, про тимчасовий доступ до яких заявлено клопотання, можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, а тому, слідчий суддя не вбачає підстав для задоволення клопотання, враховуючи аргументи та доводи сторони захисту.

На підставі ст. ст. 159-164 КПК України, слідчий суддя -

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_4 , подане в інтересах ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей і документів в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42022000000000463від 14.04.2022, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 11 квітня 2023 року.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_8