Decision № 109022613, 08.02.2023, Kharkiv District Administrative Court

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

08 лютого 2023 року № 520/7143/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мельникова Р.В.,

за участю секретаря судового засідання - Лапіної Ю.В.,

представника позивача - Тихонової І.І.,

представника відповідача - Волянського О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Харківводоканал" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство "Харківводоканал" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-30-001962-а, яка проведена КП "Харківводоканал".

В обґрунтування позову представником позивача вказано, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-30-001962-а, яка проведена КП "Харківводоканал", є протиправним та таким, що свідчить про недотримання відповідачем принципу пропорційності, оскільки підприємством не було допущено порушень, на які вказано відповідачем. Водночас, оскаржуваний висновок є таким, що не відповідає вимогам законодавства, що свідчить про порушення останнім норм законодавства.

Ухвалою суду від 21.09.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито загальне провадження в адміністративній справі за вищевказаним позовом.

Представник відповідача у наданому до суду відзиві на позов проти заявленого позову заперечував та зазначив, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на помилкових висновках позивача. При цьому, представником відповідача вказано, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Також, представником відповідача вказано, що за результатами контрольного заходу відповідачем складено та оприлюднено на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення позивачем вимог частини 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та частини 6 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Офіс зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення порушення частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону шляхом внесення відповідних змін до договору від 08.09.2021 №13/9-ПЦ/21. Доводи позивача стосовно того, що оскаржуваний висновок в частині зобов`язання вжити заходи є протиправним, оскільки відповідач не визначив чітко спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, є помилковими та необґрунтованими. Крім того, позивачем було усунуто порушення, вказане у спірному висновку, що свідчить про відсутність предмету спору.

Представник позивача в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача в судове засідання прибув, проти заявленого позову заперечував з підстав його необґрунтованості та недоведеності.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, встановив наступне.

Комунальним підприємством «Харківводвоканал» та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 , в якості постачальника 08.09.2021 року за результатами реалізації процедури закупівлі було укладено договір про закупівлю товару № 13/9 - ПЦ/21. Відповідно до п.1.1. договору постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар: дизельне паливо - код ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти у кількості 1110000 літрів, зазначений в специфікації (додаток №1, що є невід`ємною частиною цього договору), а покупець - прийняти і оплатити такий товар. Пунктом 2.2. договору передбачено, що якість товару має бути підтверджена паспортом якості.

На виконання вимог п. 5.2. договору постачальник при поставці кожної партії товару надавав покупцю видаткові накладні, що підтверджують факт передачі товару (дизельне паливо) та паспорти якості, що підтверджують якість товару (ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови»): видаткова накладна № Т-16177 від 01.10.2021 р. на суму 1277100,00 грн.; видаткова накладна № Т-16291 від 08.10.2021 р. на суму 1702800,00 грн.; видаткова накладна № Т-16454 від 22.10.2021 р. на суму 1995500,00 грн.; видаткова накладна № Т-16611 від 02.11.2021 р. на суму 921000,00 грн.; видаткова накладна № Т-16714 від 09.11.2021 р. на суму 1864800,00 грн.; видаткова накладна № Т-16810 від 16.11.2021р. на суму 777000,00 грн.; видаткова накладна № Т-16925 від 24.11.2021р. на суму 1864800,00 грн.; видаткова накладна № Т-17129 від 08.12.2021р. на суму 1864800,00 грн.; видаткова накладна № Т-17337 від 23.12.2021р. на суму 2486400,00 грн.; видаткова накладна № Т-17508 від 12.01.2022 р. на суму 1554000,00 грн.; паспорт якості № 453 від 02.07.2021 р.; паспорт якості № 1066 від 26.12.2021 р.; сертифікат відповідності № UA.056.n.00052-21, виданий органом з оцінки відповідності ДП «Полтавастандартметрологія», терміном дії з 23.04.2021 до 22.04.2024.

Представником позивача під час розгляду справи було надано пояснення та вказано, що під час виконання умов договору ФОП ОСОБА_1 зарекомендував себе як надійний постачальник, що виконував свої договірні зобов`язання належним чином та в строки передбачені умовами договору, а якість поставленого товару завжди відповідала вимогам міжнародних (у тому числі європейських) та українських стандартів, що зазначалися у паспорті якості, що надавався при поставці кожної партії товару, а саме: вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».

Водночас, представником позивача було вказано під час розгляду справи, що в умовах п.2.1. договору помилково було зазначено стандартом якості - ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні ЄВРО. Технічні умови», що жодним чином не вплинуло на суть та зміст предмета закупівлі зазначений у п.1.1. договору - дизельне паливо та стандарт якості - ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».

Судовим розглядом справи встановлено, що згідно з наказом Західний офіс Держаудитслужби від 04.01.2022 №1 вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-06-30-001962-а, яка оголошена КП «Харківводоканал», з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

13.01.2022 року під час здійснення моніторингу відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено запит замовнику на пояснення, в якому вимагалось надання пояснення з наступних питань: «Чому в умовах договору від 08.09.2021 № 13/9-ПЦ/21 включено ДСТУ, яке не стосується предмету закупівлі та не відповідає умовам п. 4 Розділу IV «Умови поставки та інші умови» Додатку 4 до тендерної документації? Укладений Замовником з ФОП ОСОБА_1 не у відповідності до технічних характеристик предмета закупівлі?».

Як повідомлено представником позивача у позовній заяві, 18.01.2022 КП «Харківводоканал» було надано пояснення з питань, які були викладені в запиті відповідача.

21.01.2022 року відповідачем в електронній системі закупівель було розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-30-001962-а.

Зі змісту вказаного висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-30-001962-а для закупівлі «Дизельне паливо, 31845900 UAH, 09134200-9, ДК021, 1110000 л», яка проведена Комунальним підприємством «Харківводоканал», вбачається, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходи щодо усунення порушення частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону шляхом внесення відповідних змін до договору від 08 09 2021 №13/9-ПЦ/21. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Також, під час розгляду справи було встановлено, що 20.01.2022 позивачем було здійснено корегування умов договору, шляхом укладення додаткової угоди від № 4 та викладення п.2.1 договору в наступній редакції: « 2.1. Постачальник гарантує, що якість Товару, що поставляється, відповідає вимогам: міжнародних (у т.ч. європейських) та українських стандартів, зокрема вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» або Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палива (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927), та умовам цього Договору».

Відтак, позивачем вказано на обставини відсутності у даному випадку порушень законодавства та здійснення самостійного усунення описки, що унеможливлює для відповідача складення зазначеного вище висновку із викладенням зобов`язання щодо усунення порушень.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 9 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Як передбачено приписами частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі Белле проти Франції (Bellet v. France) Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Окрім того, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав та мотивів його прийняття (фактичних і юридичних), а також чітке визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити для усунення порушень.

Про те, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Попри це, відсутність конкретизації заходів, що має вжити позивач, а також невизначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не можуть бути наслідком втрати юридичної сили актом суб`єкта владних повноважень, проте можуть свідчити про неправомірність такого акта, що обумовлений нечіткістю та невизначеністю та/або його невідповідність критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладеним у постанові від 31.03.2021 року по справі №260/1666/19, Судом вказано на наявність підстав вважати, що можливим є існування ситуації, за якої зобов`язальна частина висновку не матиме негативного впливу на права та обов`язки замовника, учасників процедури закупівлі, однак такі висновки слід робити на підставі належно встановлених обставин під час розгляду справи.

Під час розгляду справи зі змісту констатуючої частини висновку Західного офісу Держаудитслужби від 21.01.2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-30-001962-а для закупівлі «Дизельне паливо, 31845900 UAH, 09134200-9, ДК021, 1110000 л», яка проведена Комунальним підприємством «Харківводоканал», вбачається, зазначення про те, що предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, допущення їх до аукціону та визначення переможця; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Харківводоканал» (далі - замовник) на 2021 рік (UA- Р-2021-06-30-007479-с), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 та товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сан Ойл», протокол засідання тендерного комітету від 28.08.2021 № 52/3, повідомлення про намір укласти договір, опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону; договір від 08.09.2021 № 13/9-ПЦ/21 та додаткові угоди до нього № 1 від 22.10.2021, № 2 від 09.11.2021 та № 3 від 03.12.2021, опубліковані замовником під час моніторингу (12.01.2022 та 18.01.2022) пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю. Моніторингом встановлено, що згідно з п. 4 Розділу IV «Умови поставки та інші умови» додатку 4 до тендерної документації постачальник гарантує, що якість товару, що поставляється, відповідає: встановленим технічним та якісним характеристикам дизельне паливо підвищеної якості - вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» або Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палива (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927). У складі тендерної пропозиції учасника торгів ФОП ОСОБА_1 надано гарантійний лист, що він погоджується з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно додатку 4 тендерної документації в повному обсязі, у учасника відсутні будь-які зауваження щодо його змісту, учасник гарантує поставку товару за вимогами згідно додатку 4 тендерної документації у повному обсязі, в терміни, запропоновані замовником та якісно. Водночас, моніторингом встановлено, що відповідно до п. 2.1 договору від 08.09.2021 № 13/9-ПЦ/21, укладеного замовником з ФОП ОСОБА_1 постачальник гарантує, що якість товару, що поставляється, відповідає вимогам міжнародних (у тому числі європейських) та українських стандартів, зокрема вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні ЄВРО. Технічні умови» або Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палива (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08 2013 №927). Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону. Крім цього, відповідно до частини шостої статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Таким чином, на порушення частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 замовником укладено з ФОП ОСОБА_1 договір від 08.09.2021 №13/9-ПЦ/21, умови якого не відповідають технічним характеристикам предмета закупівлі. Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби замовником надано пояснення, що «Зазначення іншого ДСТУ в Договорі - це є описка. Корегування умов Договору буде здійснено внесенням відповідних змін до договору». Відтак, у вказаному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, допущення їх до аукціону та визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, правомірності внесення змін до договору - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходи щодо усунення порушення частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону шляхом внесення відповідних змін до договору від 08 09 2021 №13/9-ПЦ/21. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію і а/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень

Надаючи оцінку вказаному, суд зазначає, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем було встановлено порушення позивачем, який у даному випадку є замовником вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: моніторингом встановлено, що згідно з п. 4 Розділу IV «Умови поставки та інші умови» додатку 4 до тендерної документації постачальник гарантує, що якість товару, що поставляється, відповідає: встановленим технічним та якісним характеристикам: дизельне паливо підвищеної якості - вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» або Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палива (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927); у складі тендерної пропозиції учасника торгів ФОП ОСОБА_1 надано гарантійний лист, що він погоджується з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно додатку 4 тендерної документації в повному обсязі, у учасника відсутні будь-які зауваження щодо його змісту, учасник гарантує поставку товару за вимогами згідно додатку 4 тендерної документації у повному обсязі, в терміни, запропоновані замовником та якісно.

Натомість, як було встановлено зі змісту наданих представником відповідача пояснень, моніторингом встановлено, що відповідно до п. 2.1 договору від 08.09.2021 № 13/9-ПЦ/21, укладеного замовником з ФОП ОСОБА_1 постачальник гарантує, що якість товару, що поставляється, відповідає вимогам міжнародних (у т. ч. європейських) та українських стандартів, зокрема вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні ЄВРО. Технічні умови» або Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палива (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927).

Матеріали справи свідчать на користь того, що під час проведення моніторингу закупівлі відповідачем було встановлено, що позивачем, який є замовником, було укладено з ФОП ОСОБА_1 договір від 08.09.2021 № 13/9-ПЦ/21, умови якого не відповідають технічним характеристикам предмета закупівлі.

Водночас, позивачем у відповідь на запит відповідача було повідомлено про обставини того, що зазначення іншого ДСТУ в договорі є опискою та корегування умов договору буде здійснено внесенням відповідних змін до останнього.

Суд зазначає, що приписами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відтак, з аналізу вищевказаної норми вбачається, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 09.10.2018 року у справі № 913/159/17 статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Також, положеннями ч.6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом у постанові від 30.09.2021 року у справі № 922/3928/20 застосована законодавцем у частині шостій статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що зазначена норма покладає на замовника саме обов`язок укласти договір з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення порушення ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом внесення відповідних змін до договору від 08.09.2021 №13/9-ПЦ/21.

Відповідно до положень ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Аналогічно, статтею 651 Цивільного кодексу України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Під час розгляду справи судом встановлено, що 20.01.2022 позивачем було здійснено корегування умов договору, шляхом укладення додаткової угоди від № 4 та викладення п.2.1. договору в наступній редакції: « 2.1. Постачальник гарантує, що якість Товару, що поставляється, відповідає вимогам: міжнародних (у т.ч. європейських) та українських стандартів. зокрема вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» або Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палива (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927), та умовам цього Договору».

Представником відповідача під час розгляду справи у наданих поясненнях було повідомлено суду, що позивачем було усунуто виявлені порушення шляхом укладення із контрагентом додаткової угоди та внесення виправлень до договору, що і є виконанням вимог оскаржуваного висновку саме у той спосіб, що зазначений відповідачем. Вказане на переконання відповідача свідчить на користь того, що позивач згоден із самим змістом висновку, проте посилання позивача на відсутність підстав для викладення зобов`язань вчинити певні дії хоча і покладені в основу позову, але також позивачем виконані шляхом внесення змін до договору.

Судом під час розгляду справи встановлено, що висновок від 21 січня 2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-06-30-001962-а було опубліковано в електронній системі закупівель 21 січня 2022 року, а додаткову угоду від 20.01.2022 №4 до договору від 08.09.2021 №13/9-ПЦ/21 опубліковано в електронній системі закупівель 25 січня 2022 року.

Відтак, станом на час оприлюднення оскаржуваного у даній справі висновку порушення позивачем законодавства про закупівлі існувало та не було усунуто.

Водночас, суд зазначає, що спірний у даній справі висновок містить в собі належним чином викладений зміст виявленого під час моніторингу порушення та спосіб його усунення, який підприємством позивача і було реалізовано шляхом укладення відповідної додаткової угоди.

В той же час, суд вважає посилання представника позивача на обставини того, що із усіх супроводжуючих документів вбачається наявність описки у складеному договорі необґрунтованими, оскільки нормами Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено обов`язок укладення саме договору за результатами закупівлі у відповідності до тендерної пропозиції.

Відтак, з огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-30-001962-а, яка проведена КП "Харківводоканал".

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Комунального підприємства "Харківводоканал".

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Харківводоканал" (вул. Шевченка, буд. 2,м. Харків,61013) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8,м. Львів,79007) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлено 14 лютого 2023 року.

Суддя Мельников Р.В.