Court ruling № 106920755, 24.10.2022, Maryinka District Court of Donetsk Oblast

237/1563/22

1-кс/237/543/22

УХВАЛА

Іменем України

24.10.2022 року м. Курахове

Слідчий суддя Мар`їнського районного суду Донецької області ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

слідчого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Мар`їнського районного суду Донецької області клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_4 , яке погоджено з заступником начальника відділу управління нагляду Донецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , про проведення обшуку, по кримінальному провадженню № 12022050000000662 від 01.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

На розгляд слідчого судді надійшло клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_4 , яке погоджено з заступником начальника відділу управління нагляду Донецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , про проведення обшуку за юридичною адресою ФОП « ОСОБА_6 », а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

Виходячи із клопотання в судовому засіданні слідчим суддею встановлено, що голова Селидівської міської ради ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , використовує вказані приміщення для зберігання речей та документів, що стосується розслідування кримінального провадження, ході протиправної діяльності для обговорення своїх планів та намірів використовує м.т. НОМЕР_2 , у тому числі за допомогою підв`язаних під вказаний номер електронних месенджерів «Telegram», «Whatsapp», «Signal»), разом із заступником міського голови Селидівської міської ради ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_5 , використовує вказане приміщення для зберігання речей та документів, що стосуються розслідування кримінального провадження, в ході протиправної діяльності для обговорення своїх планів та намірів використовує м.т. НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , у тому числі за допомогою підв`язаних під вказаний номер електронних месенджерів «Telegram», «Whatsapp», «Signal», займалась підготовкою документів) та депутатом Селидівської міської ради (на момент вчинення протиправної діяльності, на теперішній час директор КНП «Селидівська центральна міська лікарня Селидівської міської ради ЄДРПОУ 01991116) ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_6 , зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 використовує вказане приміщення для зберігання речей та документів, що стосуються розслідування кримінального провадження, в ході протиправної діяльності для обговорення своїх планів та намірів використовує м.т. НОМЕР_7 , у тому числі за допомогою підв`язаних під вказаний номер електронних месенджерів «Telegram», «Whatsapp», «Signal», за наявними оперативними даними знаходиться у неформальних відносинах з ОСОБА_7 , займалась супроводженням публічних закупівель), останні відповідно до розподілу своїх функціональних обов`язків організували протиправну схему з привласнення бюджетних коштів шляхом фактичної поставки товарів військової гуманітарної допомоги під виглядом її закупівлі.

В своєму клопотанні слідчий просить задовольнити клопотання та винести ухвалу про надання дозволу слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні: ОСОБА_4 та іншим слідчим, що входять до групи слідчих, а також прокурорам групи прокурорів на проведення обшуку за юридичною адресою ФОП « ОСОБА_6 », а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично знаходиться документація ФОП « ОСОБА_6 », з метою виявлення, фіксації та вилучення відомостей щодо можливої протиправної діяльності посадових осіб Селидівської міської ради, ФОП « ОСОБА_6 », відшукання та вилучення документів, а саме:

?документи по тендерним закупівлям: «Обмундирування» (№ UA-2022-04-18-003096-а) очікуваною вартістю 778500 гривень; «Оптичні прилади» (№ UA-2022-04-15-001962-b) очікуваною вартістю 622200 гривень; «Прилад безшумної стрільби Target» (№ UA-2022-04-18-003189-а) очікуваною вартістю 45000 гривень; «Квадрокоптер Dji mavik air Aircraft+battery» (№ UA-2022-04-15-001945-b) очікуваною вартістю 558000 гривень;

?договір постачання № 91 від 14.04.2022 укладений між Селидівською міською радою в особі т.з.п. міського голови ОСОБА_7 (покупець) та ФОП « ОСОБА_6 » в особі ОСОБА_6 (постачальник), із специфікацією та усіма додатками;

?видаткова накладна № 18/4/22 від 18.04.2022 згідно якої ФОП « ОСОБА_6 » на адресу Селидівської міської ради поставлено товар, на загальну суму 622200,00 гривень;

?платіжне доручення № 3 від 18.04.2022 згідно якого Селидівською міською радою на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_6 » АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_8 здійснено оплату за поставлений товар - в сумі 622200,00 гривень;

?договір постачання № 92 від 14.04.2022 укладений між Селидівською міською радою в особі т.з.п. міського голови ОСОБА_7 (покупець) та ФОП « ОСОБА_6 », із специфікацією та додатками;

?видаткова накладна № 17/4/22 від 18.04.2022 згідно якої ФОП « ОСОБА_6 » на адресу Селидівської міської ради поставлено товар, на загальну суму 823500,00 гривень;

?платіжне доручення № 12 від 18.04.2022 згідно якого Селидівською міською радою на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_6 » АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_8 здійснено оплату в за поставлений товар - в сумі 778500,00 гривень;

?платіжне доручення № 13 від 18.04.2022 згідно якого Селидівською міською радою на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_6 » АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_8 здійснено оплату в за поставлений товар - в сумі 45000,00 гривень;

?договір постачання № 95 від 14.04.2022 укладений між Селидівською міською радою в особі т.з.п. міського голови ОСОБА_7 (покупець) та ФОП « ОСОБА_6 », із специфікацією та додатками;

?видаткова накладна № 11/4/22 від 18.04.2022 згідно якої ФОП « ОСОБА_6 » на адресу Селидівської міської ради поставлено вищевказаний товар, на загальну суму 558000,00 гривень;

?платіжне доручення № 4 від 18.04.2022 згідно якого Селидівською міською радою на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_6 » АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_8 здійснено оплату за поставлений товар - в сумі 558000,00 гривень;

?акти приймання - передачі та інші документи (товарно - транспортні накладні, приходні документи, накладні, сертифікати якості та інші документи щодо придбання та поставки товарів згідно договорів №№ 91,92 та 95 тощо), з усіма додатками;

?документи, в яких міститься інформація про місця перевезення товарно - матеріальних цінностей по договорам №№ 91,92 та 95.

?Договір № 0322 від 10.03.2022, укладений між ФОП « ОСОБА_6 » та ФОП ОСОБА_10 » з усіма додатками;

?Акти приймання-передачі товару до договору № 0322 від 10.03.2022, укладений між ФОП « ОСОБА_6 » та ФОП ОСОБА_10 »;

?Видаткові накладні на оплату товару відповідно договору № 0322 від 10.03.2022, укладений між ФОП « ОСОБА_6 » та ФОП ОСОБА_10 »;

?Документи, що підтверджують якість товару відповідно договору № 0322 від 10.03.2022, укладений між ФОП « ОСОБА_6 » та ФОП ОСОБА_10 »;

?Протоколи сертифікаційних випробувань продукції згідно договорів №№ 91, 92, 95 та № 0322;

інших документів та речей, а також чорнових записів, носів інформації, мобільних телефонів, які можуть містити відомості, що мають значення по кримінальному провадженню.

Своє клопотання слідчий мотивує метою всебічного, повного й неупередженого розслідування, встановлення всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, отримання відомостей, котрі є необхідними для належної кваліфікації вчиненого діяння. Окрім цього в клопотанні слідчий зазначає, про необхідність проведення обшуку в даному випадку, який пов`язаний із ризиком знищення документів, які фактично є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а також необхідністю проведення судово-почеркознавчої, судово - економічної експертиз, об`єктами дослідження які будуть документи, які планується вилучити.

В судовому засіданні слідчий просив задовольнити клопотання з підстав наведених в ньому.

Слідчим суддею досліджено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, за № 12022050000000662 від 01.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а також всі наявні матеріали доданні до клопотання слідчого та доходить до наступних висновків.

Слідчим суддею встановлено, що слідчим управлінням ГУ Національної поліції в Донецькій області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню за № 12022050000000662 від 01.08.2022 року, за ч. 4 ст. 191 КК України.

Підстава для внесення відомостей до ЄРДР - матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва по вказаному кримінальному провадженню здійснюється прокурорами відділу управління нагляду Донецької обласної прокуратури.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 752 від 14.07.2022 року, «Про визначення тимчасового місця дислокації працівників окремих відділів слідчого управління ГУНП в Донецькій області», тимчасовим місцем дислокації працівників відділу розслідування особливо тяжких злочинів, відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності та відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості слідчого управління Головного управління Національної поліції в Донецькій області (згідно з додатком), які здійснюють свої функціональні обов`язки в Покровському районному управлінні поліції ГУНП в Донецькій області, відділ поліції № 2 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області (вул. Мечнікова, 16, м. Курахове).

Виходячи із наведеного слідчий суддя робить висновок, що місце здійснення досудового розслідування перебуває в межах територіальної юрисдикції Мар`їнського районного суду Донецької області.

Статтею 1 Кримінально процесуального кодексу України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно ч. 3 ст. 234 КПК України, у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до ч. 5 вказаної статті КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукуванні речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукуванні речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Аналізуючи положення вказаної статті, та надані матеріали клопотання в цілому, слідчий суддя вказує, що слідчим не надано матеріалів які б підтверджували, що обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте, сімейне життя особи, право вільно володіти майном та законній господарській діяльності.

В матеріалах клопотання, як доказ протиправної діяльності та зговору із службовими особами ФОП « ОСОБА_6 », присутні протокол огляду предметів, які вилучені в ході обшуку в адміністративній будівлі Селидівської міської ради, а саме окулярів, який проведений за участю гр.. ОСОБА_11 та допит останнього. Слідчим залучено останнього, як спеціаліста в зв`язку із тим, що останній довгий час ( з 2018 року) проходить службу у Збройних силах України. Слідчий суддя критично ставиться до вказаних доказів виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КПК України, «спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних та інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування й судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок».

Спеціальні знання - це не загальновідомі знання, що не мають масового поширення та якими володіє обмежене коло фахівців (фахівець - загальне поняття для позначення особи, яка володіє спеціальним знаннями), тому застосування спеціальних знань у досудовому розслідуванні базується, насамперед, на залученні до процесу розслідування спеціаліста й експерта, тобто осіб, які володіють такими спеціальними знаннями та навичками. Коло питань, які вирішуються кожним з них у кримінальному провадженні, обумовлюється їх процесуальним статусом.

До початку слідчої (розшукової) дії, в якій бере участь спеціаліст, слідчий повинен особисто пересвідчитися в його особі, з`ясувати його відношення до підозрюваного або потерпілого, роз`яснити йому права й обов`язки відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України. При дослідженні протоколу огляду предметів від 22.09.2022 року, слідчим суддею встановлено, що вказані вимоги КПК України слідчим виконані не були.

Крім того, сам статус ОСОБА_11 як спеціаліста при проведенні огляду предметів піддається сумніву. У слідчого судді відсутні підстави вважати, що останній є кваліфікованою особою, яка має спеціальні знання в галузі оцінки відповідності товару чи предметів їх тактико-технічним характеристикам. В матеріалах справи відсутні будь які докази на підтвердження спеціальних знань ОСОБА_11 в зазначеній галузі.

Слідчий суддя зазначає, що нормою ч. 6 ст. 95 КПК України передбачається, що висновок або думка особи, яка дає показання, можуть визнаватися судом доказом, якщо такий висновок або думка корисні для ясного розуміння показань і ґрунтуються на спеціальних знаннях у розумінні ст. 101 «Висновок експерта» Кодексу. Особливо важливо, щоб спеціаліст мав не лише спеціальні знання в певній галузі, але й достатні навички їх застосування на практиці.

Крім цього слідчий суддя вказує, що відповідно до ч. 8 ст. 95 КПК України, ані письмові, ані усні пояснення (консультації, роз`яснення) спеціаліста не віднесені законом до джерел доказів.

Фактично особиста участь спеціаліста в проведенні вказаної слідчої дії - це перекладання слідчим частини своїх обов`язків, а не необхідність грамотного використання спеціальних знань із різних галузей науки й техніки з метою якісного розкриття та розслідування злочину.

Крім цього сам огляд предметів слідчим проведено без участі понятих, що теж дає підстави слідчому судді засумніватися в об`єктивності обставин викладених в протоколі огляду та протоколі допиту свідка ОСОБА_11 .

Інших вагомих доказів зв`язку злочинного зговору між службовими особами Селидівської міської ради та ФОП « ОСОБА_6 », який би виправдовував втручання в гарантовані ЄСПЛ та національним законодавством права, слідчому судді на розгляд не надано.

На думку слідчого судді після проведення обшуку у приміщенні Селидівської міської ради у сторони обвинувачення є всі інструменти та об`єкти для проведення необхідних по кримінальному провадженню експертиз для встановлення об`єктивної істини по справі. Проведення обшуку та вилучення документів у ФОП « ОСОБА_6 » можуть містити ознаки кримінального правопорушення передбачені ст.. 206 КК України, а саме протидія законній господарській діяльності.

Виходячи із вищенаведеного, слідчий суддя робить об`єктивний висновок, що всі доводи сторони обвинувачення, які викладені в клопотанні, фактично зводяться до здогадок та припущень і не мають під собою ніякого об`єктивного підтвердження доказами, які можливо було би визнати допустимими та належними. В матеріалах обґрунтування клопотання фактично відсутні процесуально належні документи.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Приймаючи наведену практику Європейського Суду та фактичні обставини справи, слідчий суддя вважає, що при розгляді клопотання про проведення обшуку стороною обвинувачення не доведено наявність будь-яких фактичних даних (доказів), відповідно до яких є необхідність у обмеженні законних прав службових осіб ФОП « ОСОБА_6 »

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia» та «Karelin v. Russia, суд не має права відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Згідно ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" №39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява №25). Крім того, у справі «Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Керуючись вищевикладеним, слідчий суддя доходить до висновків, що клопотання слідчого про проведення обшуку є необґрунтованим, та таким що не дає законних підстав для його задоволення.

На підставі викладеного і, керуючись ст.ст. 107, 110, 233-235 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_4 , яке погоджено з заступником начальника відділу управління нагляду Донецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , про проведення обшуку за юридичною адресою ФОП « ОСОБА_6 », а саме за адресою: АДРЕСА_1 , по кримінальному провадженню № 12022050000000662 від 01.08.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Донецького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1