Decision № 106035921, 21.07.2022, District Administrative Court of Kyiv

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2022 року м. Київ № 640/36179/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., за участю секретаря судового засідання Саміленко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства "ДОНБАСЕНЕРГО"до третя особа: про Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕ ТРЕЙДИНГ" визнання протиправною та нечинною постанови від 24.11.2021 № 2250

за участю:

від позивача - Житченко О.В.;

від відповідача - Смикалов В.Р.;

від третьої особи - Алімов В.Д.

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" (далі - ПАТ "Донбасенерго") звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 24.11.2021 № 2250 "Про внесення змін до Правил ринку".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувана постанова прийнята відповідачем поза межами повноважень, визначених Законом України "Про ринок електричної енергії", без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, недобросовісно, а тому з огляду на вимоги статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.11.2021 № 2250 є протиправною та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 17.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/36179/21 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче судове засідання на 01.02.2022.

28.01.2022 до суду від представника відповідача Смикалова В.Р. надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Наголосив на тому, що доводи позивача про те, що приймаючи оскаржувану відповідач діяв поза межами повноважень, визначених Законом України "Про ринок електричної енергії", є безпідставними, а НКРЕКП, у свою чергу, наділена законодавчо визначеними повноваженнями затверджувати правила ринку, правила "ринку на добу на перед" та внутрішньодобового ринку та затверджувати зміни до них відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії". Зазначив, що НКРЕКП розроблено та схвалено на засіданні, що проходило у формі відкритого слухання 23.07.2021, проект постанови "Про внесення зміни до Правил ринку", яким передбачено обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50%. Вказаний проект разом з аналізом його впливу, обґрунтуванням та порівняльною таблицею оприлюднені на офіційному вебсайті НКРЕКП, проте, жодних зауважень та пропозицій від ПАТ "Донбасенерго" не надходило. Стверджує, що відповідачем повністю дотримано процедуру прийняття спірної постанови, а тому доводи позивача є безпідставними. Звернув увагу, що єдиною підставою звернення до суду позивач вказав, що останній є виробником електричної енергії, який здійснює продаж електричної енергії афілійованій юридичній особі (у тому числі на підставі договорів, укладених за результатами проведення аукціонів), проте жодного договору на підтвердження таких дій матеріали справи не місять.

У судовому засіданні 01.02.2022 оголошено перерву до 22.02.2022.

11.02.2022 до суду від представника позивача Житченко О.В. надійшла відповідь на відзив, у якій останній просить суд позов задовольнити. Акцентувала увагу на тому, що правова позиція позивача ґрунтується на невідповідності положень підзаконного нормативно-правового акта акту вищої юридичної сили - Закону України "Про ринок електричної енергії", а також порушеннями принципу рівності, необґрунтованістю прийнятого рішення та порушенням процедури його прийняття. Зазначає, що ПАТ "Донбасенерго" у позовній заяві визнає, що Законом України "Про ринок електричної енергії" Регулятор наділений повноваженнями певним чином обмежувати свободу договору учасників ринку електричної енергії, однак, таке обмеження повинно здійснюватись виключно у суворій відповідності з законом, а саме: з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії одночасно встановлюючи межі дискреції відповідача при такому обмеженні. Проте, прийнявши оскаржувану постанову, НКРЕКП не визначало, який саме рівень ліквідності на ринку електричної енергії є достатнім, та жодним чином не обґрунтувало, чому обмеження свободи договору вжито на максимально допустимому законом рівні в 50 %. Звернула увагу, що оскаржувана постанова обмежує право позивача здійснювати продаж електроенергії через афілійовану юридичну особу - ТОВ "Де Трейдинг", з якою укладений договір купівлі-продажу електричної енергії. Крім того, спірна постанова порушує право позивача на вільний вибір контрагента договору, визначенні умов господарських договорів тощо.

21.02.2022 до суду від ТОВ "Де Трейдинг" надійшла заява про залучення останнього до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою суду від 22.02.2022 залучено до участі у справі № 640/36179/21 за позовом Публічного акціонерного товариства "ДОНБАСЕНЕРГО" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови від 24.11.2021 № 2250 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕ ТРЕЙДИНГ"; відкладено підготовче засідання у справі на 22.03.2022.

У зв`язку з введенням Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 військового стану на території України, а також зважаючи на неможливість прибуття сторін до службових приміщень суду, 22.03.2022 адміністративну справу № 640/36179/21 знято з розгляду та призначено наступне судове засідання на 07.06.2022.

27.04.2022 до суду від представника відповідача Смикалова В.Р. надійшли заперечення, за змістом яких останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

06.06.2022 до суду від ТОВ "Де Трейдинг" надійшли пояснення, у яких останній звернув увагу, що стаття 66 Закону України "Про ринок електричної енергії" наділяє Регулятора повноваженнями обмежувати свободу договору та господарську діяльність учасників ринку, але таке обмеження може бути застосовано виключно у разі недостатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії таких учасників та не може бути більшим 50 % місячного обсягу продажу електричної енергії таких учасників. Тобто, обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою допускається виключно для забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії і таке обмеження може бути встановлено в обсязі від 0 до 50 % їх місячного обсягу продажу електричної енергії. При цьому, обмежуючи свободу договору, НКРЕКП не визначило, який рівень ліквідності на ринку електричної енергії є достатнім, та жодним чином не обґрунтувало, чому обмеження свободи договору вжито на максимально допустимому законом рівні.

У судовому засіданні 07.06.2022 оголошено перерву до 21.06.2022.

07.06.2022 до суду від представника позивача О.Житченко надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів отримання ТОВ "Де Трейдинг" копії позовної заяви та доданих до неї документів.

21.06.2022 до суду від представника відповідача Смикалова В.Р. надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.

Ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати у підготовчому судовому засіданні 21.06.2022, відкладено розгляд справи на 12.07.2022.

06.07.2022 до суду від представника відповідача Смикалова В.Р. надійшли пояснення, у яких останній зазначив, що НКРЕКП, як Регулятор на ринку електричної енергії, зважаючи на результати моніторингу функціонування ринку, виявив нетипову поведінку учасників ринку, що викликало серйозні запитання та здобуло підтвердження проблеми надмірної ринкової влади окремих гравців, які можуть знижувати ціну ринку "на добу наперед", або підвищувати ціну "на добу наперед". Разом з тим, саме Регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою.

Ухвалою суду від 12.07.2022 закрито підготовче провадження у справі № 640/36179/21 та призначено розгляд справи по суті у судове засідання на 21.07.2022.

Представник позивача у судовому засіданні 21.07.2022 позовні вимоги підтримала у повному обсязі та просила суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.07.2022 заперечував проти позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позову.

Представник третьої особи у судовому засіданні 21.07.2022 позовні вимоги підтримав.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 21.07.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" НКРЕКП прийнято постанову, якою главу 2.4 розділу II Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП, від 14 березня 2018 року N 307, доповнено новим пунктом такого змісту:

"2.4.3. Обмеження місячного обсягу продажу електричної енергії за ДД між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, складає 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії).".

Ця постанова набирає чинності з 01 грудня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг(п. 2 Постанови).

Вважаючи вказану постанову такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії", позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

За змістом частини другої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Відповідно до статуту ПАТ "Донбасенерго", затвердженого протоколом річних загальних зборів ПАТ "Донбасенерго" від 26.04.2021 № 36, предметом діяльності Товариства, зокрема, є виробництво, передача, постачання та перепродаж (трейдинг) електричної енергії; постачання електроенергії за нерегульованим тарифом.

ПАТ "Донбасенерго" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, що підтверджується постановою НКРЕКП від 27.06.2019 № 1266.

За визначенням статті 1 Закону України від 13.04.2017 N 2019-VIII "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон N 2019-VIII) учасник ринку електричної енергії (далі - учасник ринку) - виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець та споживач, які провадять свою діяльність на ринку електричної енергії у порядку, передбаченому цим Законом.

Підпунктом 1.1.1 розділу І Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 N 307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 N 1168), передбачено, що ці Правила визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов`язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об`єднаній енергетичній системі України.

Враховуючи, що оскаржуваною постановою внесено зміни до Правил ринку, а також, зважаючи на те, що ПАТ "Донбасенерго" є виробником електричної енергії, суд вважає, що останній є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано оскаржуваний акт, суд не приймає до уваги доводи представника відповідача в частині відсутності у позивача права звернення до суду з даним позовом та відсутності у останнього порушеного права та інтересу оспорюваним рішенням.

Так, згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 22.09.2016 N 1540-VIII "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі - Закон N 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону N 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики:

діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії;

діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності;

діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу;

діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Частинами першою та другою статті 3 Закону N 1540-VIII визначено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:

1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;

2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;

4) державного контролю та застосування заходів впливу;

5) використання інших засобів, передбачених законом.

Положеннями статті 15 Закону N 1540-VIII передбачено, що підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб.

Повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити:

1) стислий виклад змісту проекту рішення;

2) поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції;

3) інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором);

4) інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб;

5) інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій.

Оприлюднення проекту рішення Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій не може бути перешкодою для проведення громадських слухань та будь-яких інших форм відкритих обговорень цього проекту.

Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше 10 днів та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень. Обчислення такого строку розпочинається з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.

У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за три робочих дні до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора.

Місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, їх об`єднання, інші заінтересовані особи мають право подавати до Регулятора пропозиції про необхідність підготовки проектів рішень Регулятора, а також про необхідність їх перегляду. Регулятор протягом 30 днів з дати отримання пропозицій повідомляє про результати їх розгляду.

Так, сторонами не заперечується, що проект постанови "Про внесення змін до Правил ринку" був опублікований на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Одночасно, частиною другою статті 2 Закону N 2019-VIII передбачено, що основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема:

1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг;

2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку;

3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу;

4) кодексом комерційного обліку;

5) правилами роздрібного ринку;

6) іншими нормативно-правовими актами.

Правила ринку, кодекс системи передачі та кодекс комерційного обліку розробляються і адмініструються оператором системи передачі та затверджуються Регулятором.

Правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку розробляються і адмініструються оператором ринку та затверджуються Регулятором.

Кодекс систем розподілу та правила роздрібного ринку затверджуються Регулятором.

Правила ринку, правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, кодекси системи передачі та систем розподілу, кодекс комерційного обліку, правила роздрібного ринку, інші нормативно-правові акти та рішення, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.

Антимонопольний комітет України надає Регулятору інформацію про результати розгляду проектів зазначених нормативно-правових актів протягом одного місяця з дня їх надходження до Антимонопольного комітету України.

Листом від 23.07.2021 № 8528/22.1/7-21 НКРЕКП направило на погодження до Антимонопольного комітету України проект постанови разом із пояснювальною запискою.

Розглянувши проект постанови НКРЕКП "Про внесення зміни до Правил ринку", надісланий листом НКРЕКП від 23.07.2021 № 8528/22.1/7-21, Антимонопольний комітет України листом від 05.08.2021 № 128-06/02-11719 повідомив про погодження проекту.

28.10.2021 відбулось відкрите обговорення проекту рішення, за підсумками якого пропозиції та зауваження, надані ТОВ "Де Трейдинг", АТ "ДТЕК Дніпроенерго" відхилено.

У протоколі від 28.10.2021 зафіксовано мотиви відхилення зауважень та пропозицій, а саме: "в НКРЕКП відсутні повноваження щодо визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії. Рішення про внесення зміни до Правил ринку було розроблено з метою забезпечення збільшення конкуренції на різних сегментах ринку, при цьому обмеження стосується не обсягу продажу за ДД, а безпосередньо суб`єкта. З результатів моніторингу торгівлі за ДД вбачається, що по вертикально інтегрованих суб`єктах господарювання відбуваються торги, за підсумком яких 90-95 % електричної енергії потрапляє до контрагента в межах вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання. При цьому, вказане вище не ставить державну генерацію у більш вигідне становище, адже виробники електричної енергії, які прямо чи опосередковано належать державі, мають як мінімум по п`ять контрагентів за ДД, тому не є коректним порівнювати їх продаж за ДД з продажем за ДД виробників приватної форми власності".

З приводу доводів відповідача, суд зазначає наступне.

Так, частиною четвертою статті 66 Закону N 2019-VIII визначено, що Регулятор має право встановлювати максимальний строк дії двосторонніх договорів, який не може бути меншим за шість місяців.

Сторони двостороннього договору відповідно до правил ринку інформують про договірні обсяги купівлі-продажу електричної енергії за укладеним договором. Таке повідомлення є підставою для внесення зазначених обсягів до добових графіків електричної енергії відповідних учасників ринку відповідно до правил ринку.

Сторони двостороннього договору, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта або є афілійованими між собою, протягом трьох робочих днів після укладення двостороннього договору інформують Регулятора про предмет договору, ціну електричної енергії та/або порядок її розрахунку (формування), обсяг електричної енергії та графіки погодинного обсягу купівлі-продажу електричної енергії, строки та порядок постачання електричної енергії.

Регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою. Таке обмеження не може бути більшим 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії.

З аналізу наведеної норми вбачається, що обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою може встановлюватись виключно у випадку існування необхідності забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії.

При цьому, частина дванадцята статті 2 Закону N 2019-VIII встановлює, що рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають прийматися на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, відповідати меті, з якою повноваження надані, бути обґрунтованими, відповідати принципам неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності, прозорості, недискримінації та своєчасності.

Згідно з принципом пропорційності рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень повинні бути необхідними і мінімально достатніми для досягнення мети - задоволення загальносуспільного інтересу.

Згідно з принципом прозорості рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень мають бути належним чином обґрунтовані та повідомлені суб`єктам, яких вони стосуються, у належний строк до набрання ними чинності або введення в дію.

Згідно з принципом недискримінації рішення, дії, бездіяльність суб`єктів владних повноважень не можуть призводити:

до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є відмінним від обсягу прав та обов`язків інших осіб у подібних ситуаціях, якщо лише така відмінність не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу;

до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є таким, як і обсяг прав та обов`язків інших осіб у неподібних ситуаціях, якщо така однаковість не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу.

Суд звертає увагу, що як у протоколі від 28.10.2021 НКРЕКП визнає відсутність у останнього повноважень щодо визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії, так і у відзиві та у судовому засіданні представником відповідача зазначалось про те, що діючим законодавством України у сфері енергетики не визначено терміну ліквідності ринку електричної енергії, проте встановлено ряд можливих дій для НКРЕКП щодо забезпечення такої ліквідності. Тобто, відповідач самостійно підтверджує відсутність чіткого механізму та критеріїв визначення рівня ліквідності ринку.

Відповідно, прийнявши оскаржувану постанову, НКРЕКП, в порушення наведених вище вимог, не визначало, який саме рівень ліквідності на ринку електричної енергії є достатнім, та жодним чином не обґрунтувало, чому обмеження свободи договору вжито саме на максимально допустимому законом рівні в 50 відсотків.

Таким чином, оскаржувана постанова НКРЕКП суперечить, крім іншого, і нормі статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії», що підтверджено самим відповідачем, адже таке рішення НКРЕКП прийнято без дотримання принципів пропорційності (має бути необхідним і мінімально достатнім для досягнення мети) та прозорості (має бути належним чином обґрунтованим).

У свою чергу, на переконання суду, відсутність законодавчо встановленого порядку визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії унеможливлює встановлення, зокрема, максимальних обмежень, позаяк відсутній підхід для визначення основної підстави для встановлення обмежень.

Суд акцентує увагу, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля

Також, слід звернути увагу, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

На переконання суду, дії відповідача не відповідають принципу належного урядування, з огляду на відсутність законодавчо встановленого порядку визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії.

Таким чином, суд доходить і висновку, що постанова НКРЕ від 24.11.2021 № 2250 "Про внесення змін до Правил ринку" не може вважатись такою, що прийнята відповідачем з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Також, суд враховує, що відповідачем не обґрунтовано необхідність встановлення обмеження саме на рівні 50 %, що є прямим порушенням частини другої статті 15 Закону N 1540-VIII.

Додатково суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 11.4 розділу 11 Постанови НКРЕКП від 06.12.2016 № 2133 "Про затвердження Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" розробником при підготовці аналізу впливу проекту регуляторного акта, зокрема, визначаються та оцінюються всі прийнятні альтернативні способи досягнення зазначених цілей, наводяться аргументи щодо переваги обраного способу.

Між тим, при дослідженні Аналізу впливу до проекту оскаржуваної постанови, виявлено невідповідність останнього вимогам, встановленим наведеним Регламентом.

Так, в Аналізі впливу до проекту оскаржуваної постанови Регулятор визначає, що ціллю прийняття оскаржуваної постанови є забезпечення достатнього рівня ліквідності ринку електричної енергії. Оцінка альтернативних способів досягнення цілей як обов`язковий розділ аналізу впливу регуляторного акта, поділяється на 2 обов`язкових підрозділи, а саме:

1) визначення альтернативних способів;

2) оцінка вибраних альтернативних способів.

Альтернативними, відносно оскаржуваної постанови, способами досягнення цілей забезпечення достатнього рівня ліквідності ринку електричної енергії визначено:

Альтернатива 1: Збереження чинного регулювання;

Альтернатива 2: (обраний спосіб досягнення цілі): Внесення змін до чинного регуляторного акта;

Альтернатива 3: Прийняття нового регуляторного акта.

Водночас, жодного обґрунтування прийняття вибраного та відхилення альтернативних способів досягнення цілей оскаржуваної постанови Аналіз не містить, що додатково підтверджує наведену вище позицію щодо протиправності оскаржуваної постанови та порушення процедури її прийняття.

Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків.

Зважаючи на викладене у сукупності та враховуючи відсутність законодавчо встановленого порядку визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії, а також відсутність обґрунтування необхідності встановлення обмеження саме на рівні 50 %, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова не відповідає частині четвертій статті 66 Закону N 2019-VIII та прийнята з порушенням процедури її прийняття.

Відповідно до частини дев`ятої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.

З огляду на викладене у сукупності, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття постанови НКРЕКП від 24.11.2021 № 2250 "Про внесення змін до Правил ринку".

Правова позиція суду відповідає і правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 11.06.2020 у справі № 826/11485/17.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23.07.2002 у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" Суд визначив, що "… адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління".

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 264 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "ДОНБАСЕНЕРГО" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 34-А, ідентифікаційний код 23343582) задовольнити.

Визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, ідентифікаційний код 39369133) від 24.11.2021 № 2250 "Про внесення змін до Правил ринку".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, ідентифікаційний код 39369133) на користь Публічного акціонерного товариства "ДОНБАСЕНЕРГО" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 34-А, ідентифікаційний код 23343582) 2270,00 грн сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.П. Катющенко

Повний текст рішення складено та підписано 3 серпня 2022 року.